Con una nota dell'8 novembre del Presidente Busia, l'ANAC fornisce indicazioni alle Stazioni Appaltanti in merito all’ammissibilità delle modifiche soggettive del contratto, nel rispetto del principio di rotazione.
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Modifiche soggettive al contratto di appalto: chiarimenti ANAC
Viene ricordato innanzitutto che, l’articolo 120, comma 1, lettera d) del Decreto Legislativo n. 36/2023, consente la modifica soggettiva del contratto, senza una nuova procedura di affidamento, oltre alle ipotesi di cui ai punti 1) e 3), nei casi di cui al punto 2), ovvero quando: “all'aggiudicatario succede, per causa di morte o insolvenza o a seguito di ristrutturazioni societarie, che comportino successione nei rapporti pendenti, un altro operatore economico che soddisfi gli iniziali criteri di selezione, purché ciò non implichi ulteriori modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l'applicazione del codice, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 124”.
L’articolo 49 dello stesso codice degli appalti stabilisce, per i contratti il cui importo è al di sotto della soglia comunitaria, il divieto di affidamento al contraente uscente, nei casi in cui i due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi.
Ciò premesso la nota evidenzia che il principio di rotazione degli affidamenti, in quanto posto a garanzia del rispetto dei principi di concorrenza e di parità di trattamento, costituisce un necessario contrappeso alla discrezionalità riconosciuta alle stazioni appaltanti nei casi in cui possono porre limitazioni in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
Si evidenzia che, oltre al rispetto del principio di rotazione da attuarsi nella fase prodromica dell’affidamento, la stazione appaltante, in caso di sostituzione del contraente, ha l’onere di effettuare una successiva valutazione accertando che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere l’applicazione del principio di rotazione.
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Modifiche soggettive al contratto di appalto: le criticità
La nota, pur non essendo esaustiva per i rischi connessi alle modifiche contrattuali soggettive, relativamente al rispetto del principio si rotazione, evidenzia che, tra le operazioni di modifica aziendale che comportino una successione nei rapporti pendenti, quelle che potrebbero presentare le maggiori criticità, sono individuate, sulla base della disciplina civilistica, nella cessione di azienda, trasformazione, fusione o scissione di società.
In particolare, tra le modifiche sostanziali che possono incidere sulla sorte del contratto e che devono essere oggetto di attenta valutazione da parte della stazione appaltante rientra la cessione di azienda di cui all’articolo 2555 c.c., che comporta il trasferimento di un complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’attività di impresa.
Altre fattispecie idonee a modificare l’esecutore del contratto sono le figure civilistiche della trasformazione, della fusione e della scissione societaria.
In tutte queste ipotesi, la stazione appaltante avrà l’onere di verificare che il soggetto subentrante sia legittimato a proseguire l’esecuzione del contratto in sostituzione dell’originario affidatario, acquisendo tutte le informazioni utili alla corretta identificazione dell’operazione aziendale, al fine di escludere che la successione nel contratto violi il principio di rotazione.
La nota sottolinea ad esempio, che nel caso di cessione di azienda, la sussistenza di una finalità elusiva di detto principio potrebbe ravvisarsi più facilmente nei casi in cui l’operazione non abbia ad oggetto un settore specifico dell’azienda, dotato di sufficiente autonomia operativa e dedicato a specifiche attività aziendali.
In tali casi, infatti, l’operazione potrebbe dissimulare una cessione del contratto, che rimane vietata, e nell’ipotesi di subentro del contraente uscente non invitato in virtù dell’applicazione del principio di rotazione, una violazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 36/2023.
Per ulteriori approfondimenti si rimanda alla consultazione della Nota del giorno 8.11.2023
