Con una corposa Nota di ieri 30 novembre la n 18244 il Ministero del Lavoro esamina aspetti riguardanti gli enti del terzo settore e in particolare si risponde a quesiti fornendo chiarimenti su:
- ordinamento e amministrazione degli ETS
- apporto del volontariato
- reti associative e altro
ETS: organo di amministrazione e cooptazione
In merito all'ordinamento e amministrazione degli ETS il Ministero replica sulla applicabilità della cooptazione ex articolo 2386 del codice civile ai componenti dell’organo di amministrazione delle associazioni del Terzo settore.
Il chiarimento richiesto riguardava la possibilità per gli ETS costituiti in forma associativa, al venir meno (per decesso, decadenza, revoca, dimissioni ecc.) di uno o più componenti dell’organo di amministrazione, di applicare l’articolo 2386 cod. civ. alla luce dell’articolo 3, comma 2 del Codice del Terzo settore (“CTS”).
Tale articolo recita testualmente “per quanto non previsto dal presente Codice, agli enti del Terzo settore si applicano, in quanto compatibili, le norme del Codice civile e le relative disposizioni di attuazione”
L’art. 2386 cod. civ. dispone, in via ordinaria, che nelle società di capitali, qualora nel corso dell’esercizio vengano a mancare uno o più amministratori, i rimanenti provvedano alla loro sostituzione, con deliberazione approvata dal collegio sindacale, fino alla prima assemblea utile: quest'ultima può confermarli oppure revocarli.
La previsione è applicabile a condizione che la maggioranza degli amministratori rimanga di nomina assembleare.
Ove gli amministratori nominati dall'assemblea dei soci risultino in parità o in minoranza, i consiglieri in carica devono convocare l’assemblea per la sostituzione dei componenti mancanti.
Le suddette disposizioni non necessitano di una apposita previsione statutaria.
La nota specifica che nel caso prospettato viene in rilievo, da un lato, l’esigenza di salvaguardare il principio di democraticità (di cui l’elettività degli amministratori da parte dell’organo assembleare, salvo eccezioni espresse, costituisce una specifica declinazione); dall’altro, quella di assicurare il regolare funzionamento dell’ETS, in quanto esso, inteso come capacità dell’ETS di autonomamente implementare il proprio oggetto sociale, costituisce una condizione necessaria affinché possano essere effettivamente realizzate le attività di interesse generale di cui all’articolo 5 del Codice, considerate dal legislatore meritevoli di particolare tutela.
L’art. 26, comma 1 del CTS prevede che nelle associazioni del Terzo settore la nomina degli amministratori spetti all’assemblea, fatto salvo il caso, nell’ipotesi di cui all’art. 25, comma 2, che la competenza non sia attribuita a diverso organo, fermi restando i principi di democraticità, pari opportunità e uguaglianza di tutti gli associati ed elettività delle cariche sociali; fatta salva inoltre l'ipotesi derogatoria di cui al comma 5, secondo cui la nomina di una quota minoritaria dei componenti può essere attribuita per statuto a particolari soggetti o a loro rappresentanze.
In tal caso, è del tutto evidente l'impraticabilità della cooptazione ove gli amministratori cessati siano stati nominati ai sensi del comma 5, dato che la sostituzione non può che spettare al soggetto titolare del potere di nomina.
Al di fuori di tale specifica ipotesi di esclusione, la praticabilità dell’istituto della cooptazione appare comunque problematica per gli enti costituiti in forma associativa, dato che sulla base di questa, fino alla eventuale ratifica dell’assemblea, che potrebbe intervenire anche diversi mesi dopo l’insediamento, gli amministratori cooptati hanno i medesimi poteri di quelli eletti.
Operativamente, si osserva inoltre che l’eventuale ricorso alla cooptazione da parte degli amministratori non sarebbe subordinabile in maniera inderogabile, come nel caso dell’art. 2386 cod. civ., ad una preventiva approvazione da parte dell’organo di controllo dato che quest'ultimo, nelle associazioni di minori dimensioni, non è obbligatorio.
In un’ottica di sistema e con riferimento al principio di compatibilità, deve altresì osservarsi che mentre nel caso delle società di capitali la preminente esigenza, a tutela dell’interesse economico dell’impresa, della continuità della gestione potrebbe sia pure temporaneamente mettere in secondo piano i poteri assembleari, per le associazioni del Terzo settore l'elettività delle cariche da parte dell'assemblea, quale organismo democratico rappresentativo dell'intero corpo associativo, distinto dall’organo di amministrazione, rimane in ogni momento prioritaria in quanto caratterizzante e connaturata a tali tipologie di enti.
Pertanto, non si ritiene che per le associazioni del Terzo settore si possa ricorrere de jure alla cooptazione di uno o più amministratori in sostituzione di quelli eletti; appare inoltre non conforme al Codice del Terzo settore una espressa clausola statutaria in tal senso.
Ove la maggioranza dei componenti di nomina assembleare venga meno, indipendentemente dalla presenza di altri membri nominati ai sensi dell’art. 26, comma 5, l'assemblea dovrà essere convocata con la massima urgenza consentita, ferma restando la possibilità per lo statuto di collegare la decadenza dell'intero organo al verificarsi di un numero inferiore di cessazioni.
È invece chiaro che non configura cooptazione la diversa ipotesi, statutariamente prevista, in cui agli amministratori cessati subentrino i primi tra coloro che sono risultati “non eletti” in occasione delle procedure di nomina dell’organo, purché nell’ordine di preferenza da esse risultante.
Tale previsione è pienamente legittima, in quanto capace di operare un corretto bilanciamento tra principio di democraticità ed esigenza di funzionamento dell’ETS.
Fondazioni: organo di amministrazione e cooptazione
Nel caso delle fondazioni, al contrario, il ricorso alla cooptazione potrebbe risultare praticabile, necessitando tuttavia di una espressa disposizione statutaria, compatibile con l’atto di fondazione.
In mancanza, sarà applicabile non l’art. 2386 in via analogica, ma l’articolo 25 del codice civile che demanda all’autorità governativa, ovvero al competente Ufficio del RUNTS “la nomina e la sostituzione degli amministratori o dei rappresentanti, quando le disposizioni contenute nell'atto di fondazione non possono attuarsi”.
