Il mantenimento del regime previdenziale del paese di origine prevista dall'articolo 12 del Regolamento (CE) n. 881/2004 deve sottostare alla verifica che nel distacco non si configuri un abuso di diritto, finalizzato a ricercare il regime piu favorevole , in assenza delle condizioni previste dalla legge .
L'ispettorato del lavoro nella lettera alle sedi territoriali n. 936 del 15 giugno 2021 raccomanda particolare attenzione nelle verifiche della genuinita dei distacchi transnazionali, sulla base del principio enunciato recentemente dalla Corte di Giustizia europea sul tema ( causa C-784/19 del 3.6 2021)
In particolare andra verificato che l’attività di somministrazione di lavoro svolta dall’agenzia distaccante sia effettiva e non fraudolenta ; per stabilire questo va posta attenzione al fatto che la gestione amministrativa di distacchi in paesi esteri non sia prevalente sul totale delle attività realizzate. A questo fine va verificato il totale del fatturato realizzato nel paese in cui l'agenzia è stabilita in rapporto al totale dei distacchi. Rapporto che deve evidenziare una reale attività nel paese di origine.
La sentenza della Corte di giustizia europea riguardava un caso di rifiuto di rilasciare il certificato A1 da parte dell'autorità amminsitrativa Bulgara per uin lavoratore assunto da un’Agenzia di somministrazione bulgara per una missione di lavoro in Germania.
Il tribunale bulgaro aveva chiesto infatti alla Corte Ue se il mantenimento del regime previdenziale d’origine fosse o no subordinato, in caso di somministrazione di lavoro, allo svolgimento di una parte sostanziale dell’attività nel territorio di origine.
Nella risposta la corte chiarisce i principi fondanti della disciplina :
- In generale, la semplice somministrazione di lavoro da uno Stato all’altro rientra nella dormativa sui distacchi e non fa perdere il diritto di vedersi applicare la legislazione previdenziale del Paese di origine
- Nel caso pero nel paese in cui l'Agenzia è stabilita le attività e le procedure di ricerca,selezione , amministrazione del personale siano assenti o comunque minoritarie rispetto al complesso dei distacchi realizzati si puo presumenre un eserecizio fraudolento dell'attività di somminsitrazione con conseguente abuso in tema di applicazione del regime previdenziale .
- Inoltre il lavoratore somministrato per mantenere la normativa previdenziale della stato di origine deve essere stato soggetto prima del distacco a tale legislazione
Secondo l'ispettorato devono qundi essere presenti nel paese di origine i requisiti minimi previsti dalla normativa locale per l’esercizio dell’attività di somministrazione di manodopera per considerare genuini i distacchi, con mantenimento del regime previdenziale del paese di origine.
