Con la Nota n 441-2021 del 17 marzo l 'ispettorato del lavoro ha risposto su un doppio quesito riguardante l'applicabilità della diffida accertativa in un caso di crediti patrimoniali per differenze retributive causate da riduzione dell’orario di lavoro .
1 - Sul primo punto, dato che si trattava di un possibile inadempimento contrattuale ex art. 1218 c.c. ascrivibile al datore di lavoro, che aveva ridotto l'orario unilateralmente e senza la necessaria forma scritta, riducendo indebitamente il trattamento retributivo del dipendente, la diffida non è utilizzabile.
La questione riguarda infatti una tipologia di crediti di natura risarcitoria che esula dall’ordinario ambito di applicazione della diffida accertativa di competenza del personale ispettivo e per i quali la rivendicazione economica del lavoratore deve essere di pertinenza giudiziaria.
Cosi si era espressa recentemente la Cassazione del 19 gennaio 2018, n. 1375 che ha affermato come nell’ambito di un contratto di lavoro part-time la trasformazione dell’orario di lavoro può derivare solo da un accordo scritto tra datore di lavoro e lavoratore, diversamente dal contratto a tempo pieno in cui puo assumere valore probatorio il comportamento "per fatti concludenti"
2 - In tema di prescrizione della diffida accertativa cioe dell'applicabilita oltre il termine di cui al comma 2 dell’art. 29 del D.Lgs. n. 276/2003 nei casi in cui il lavoratore abbia icercato di impedire la decadenza legale attraverso l’invio al committente di un atto di diffida stragiudiziale, l'ispettorato conferma che ciò è possibile, richiamando nuovamente la Corte di Cassazione.
In diverse pronunce infatti la suprema Corte affermato che vi sono due diversi regimi dei termini di prescrizione sul recupero delle spettanze retributive e contributive
- Il primo regime riguarda l’azione del lavoratore il quale per crediti retributivi, e contributivi puo agire nel termine di due anni dalla cessazione dell’appalto.
- Il secondo, attinente solo alla parte contributiva, concede all’ente previdenziale il termine prescrizionale di cinque anni.
Viene inoltre ricordato che il regime delle decadenze si differenzia da quello della prescrizione ( l’art. 2964, comma 1, “quando un diritto deve esercitarsi entro un dato termine sotto pena di decadenza, non si applicano le norme relative all'interruzione della prescrizione”)
Con tali premesse l'ispettorato conclude che la decadenza puo essere impedita dall’iniziativa del lavoratore intrapresa nel suddetto termine biennale sia attraverso il deposito del ricorso giudiziario ovvero anche per mezzo di un prodromico atto scritto, anche stragiudiziale, inviato al committente.
A seguito della notifica dell’atto in questione, sarà possibile emanare la diffida accertativa avendo cura tuttavia di verificare l’assenza di una intervenuta prescrizione e ferme restando le ordinarie condizioni di certezza, liquidità ed esigibilità del credito.
