L'articolo 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 prevede la possibilità di congedo straordinario retribuito, fino a 24 mesi , per l'assistenza a familiari con disabilità grave conviventi con il lavoratore che lo richiede.
In una recente sentenza la Cassazione si è espressa sulla possibilità per il lavoratore in congedo di assentarsi per un periodo di vacanza dal domicilio. Il caso riguardava il licenziamento per giusta causa irrogato dal datore di lavoro al lavoratore che durante il periodo di congedo straordinario si era assentato per 12 giorni continuativi per una vacanza in bicicletta, oltre che per altri 9 giorni non continuativi in un periodo di un mese e mezzo . La corte di appello aveva considerato illegittimo il licenziamento , considerando "impensabile che l'assistenza potesse essere ininterrotta " per tutto il periodo di 24 mesi .
La Suprema corte invece ha ribaltato la sentenza di merito affermando che il congedo straordinario è una misura che si giustifica solo per la necessità di assistenza permanente e continuativa, la quale comporti una condivisione quotidiana dei bisogni del familiare disabile. Tale opportunità costituisce espressione della solidarietà sociale di cui lo Stato si fa carico , che va valutato con il massimo rigore, tenendo in considerazione anche il disagio organizzativo che subisce il datore di lavoro. Per queste ragioni, la Cassazione la considera incompatibile con la fruizione da parte del dipendente di giornate per svago e osserva che tale congedo avrebbe potuto essere richiesto in forma frazionata, solo per i periodi di effettiva assistenza.
Sul tema si ricorda che con la circolare 49 del 5 aprile 2019 l'INPS ha recentemente fornito i chiarimenti e le istruzioni applicative a seguito della Sentenza della Corte Costituzionale n. 232 del 7 dicembre 2018 che ha giudicato incostituzionale il diniego di utilizzo ai figli non conviventi .
La Corte ha affermato infatti che il requisito della convivenza dei destinatari del congedo, non puo essere considerato un criterio unico e indefettibile quindi va consentito l'accesso al beneficio anche al figlio che intenda convivere con il genitore in un momento successivo a quello delle richiesta all'INPS .
La circolare chiarisce i requisiti e le condizioni necessarie per l'utilizzo del congedo straordinario :
- Obbligo di convivenza con il disabile per tutto il periodo di fruizione del congedo;
- Il beneficio potrà essere accordato solo in caso di mancanza, decesso o impossibilità, per la presenza di patologie invalidanti, di tutti gli altri familiari già conviventi legittimati a chiedere il congedo, nell'ordine previsto dalla legge : coniuge (o parte dell'unione civile) ; padre o la madre ; figli conviventi, uno dei fratelli o delle sorelle conviventi, un parente o affine entro il terzo grado convivente . Solo in assenza di queste figure ha accesso uno dei figli non ancora conviventi
- Il figlio non convivente deve dichiarare nella domanda, sotto la propria responsabilità, che provvederà a instaurare la convivenza con il familiare entro l'inizio del periodo di congedo e a conservarla , come detta per tutta la durata dello stesso.
- La nuova disciplina si applica retroattivamente solo ai casi ancora aperti per i quali non sia intervenuta sentenza passata in giudicato o alla data della pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale (7 dicembre 2018) non fosse gia scaduto il termine prescrizionale .
