L'Ispettorato Nazionale del Lavoro ha emanato la Circolare n. 3 dell'11 febbraio 2019 con indicazioni operative sulla nuova fattispecie della somministrazione fraudolenta, reintrodotta ad opera della Legge 9 agosto 2018 n. 96 di conversione del D.L. 12 luglio 2018, n. 87,"Decreto dignità".
In particolare l'ispettorato ricorda in tema di appalto illecito e somministrazione fraudolenta che la circolare ML n. 5/2011 aveva già affrontato il tema dell’appalto stipulato al fine di eludere norme inderogabili di legge o contrattuali, autorizzando gli ispettori del lavoro all’adozione della prescrizione obbligatoria nei confronti:
- dello pseudo committente e dello pseudo appaltatore, attraverso l’intimazione alla immediata cessazione dell’azione antidoverosa;
- del committente fraudolento alla regolarizzazione alle proprie dipendenze dei lavoratori impiegati.
chiarendo anche che, nei confronti del medesimo committente-utilizzatore fraudolento, poteva essere adottato il provvedimento di diffida accertativa per le somme maturate dai lavoratori impiegati nell’appalto a titolo di differenze retributive non corrisposte.
Al riguardo, si raccomanda che le circostanze siano suffragate anche dall’acquisizione di elementi istruttori ulteriori quali, ad esempio, la situazione finanziaria non positiva dell’impresa committente desumibile anche dalla consultazione delle banche dati degli Istituti previdenziali e dello stesso Ispettorato.
In questo senso, anche in assenza di una condizione di sofferenza dell’impresa, può assumere rilevanza la considerazione della impossibilità, a fronte del fatturato annuo, di sostenere i costi del personale necessarioper far fronte a lla propria attività.
Al di fuori dei casi di appalto illecito l'Ispettorato osserva che il reato di somministrazione fraudolenta può realizzarsi coinvolgendo agenzie di somministrazione autorizzate, oppure nell’ambito di distacchi di personale “non autentico” oppure nel caso in cui un datore di lavoro licenzi un proprio dipendente per riutilizzarlo tramite agenzia di somministrazione, violando norme di legge o di contratto collettivo.
In ogni caso, qualora la somministrazione fraudolenta si realizzi per il tramite di una agenzia autorizzata,è indubbio che la prova in ordine alla “specifica finalità” prevista dall’art. 38 bis debba essere più rigorosa.
La circolare ricorda, infine, che in caso di accertamento di un appalto con il requisito della fraudolenza, il personale ispettivo dovrà̀ contestare sia la violazione amministrativa e adotterà la prescrizione obbligatoria attraverso l’assunzione dei lavoratori , sia il provvedimento di diffida accertativa ex articolo 12 del Dlgs n. 124/2004 nei confronti del committente, sulla scorta del ccnl applicato dall'azienda.
