Con la sentenza n. 3822 dell’8 febbraio 2019, la Corte di Cassazione ha affermato che l’interruzione delle prestazioni, di per sè, non è prova di un licenziamento orale che ne determina poi la nullità. Il caso riguardava un lavoratore che non si era presentato al lavoro perche a suo dire licenziato oralmente dal datore di lavoro che invece affermava di aver preso atto dell' assenza del dipendente.
Secondo la societa la Corte territoriale ha errato nel mettere a suo carico l'onere di provare le dimissioni del lavoratore, "nonostante non vi fosse prova certa dell'avvenuta intimazione in forma orale del licenziamento, ma soltanto del fatto oggettivo della cessazione del rapporto lavorativo". A dire della società, le dimissioni lavoratore sarebbero comunque per facta concludentia e non vi sarebbe la prova dell'avvenuta estromissione, piuttosto che quella dell'allontanamento volontario.
La Cassazione esamina in dettaglio le posizioni giurisprudenziali precedenti, non omogenee. discutendo in particolare la contrapposizione tra "prova della estromissione" gravante sul lavoratore e "prova delle dimissioni" di pertinenza datoriale (tra le altre: Cass. n. 4717 del 2000; Cass. n. 14977 del 2000; Cass. n. 14082 del 2010; Cass. n. 21684 del 2011), da cui emerge la difficolta del definire "a quale degli oneri probatori si debba dare priorità nella contesa processuale"
La suprema Corte decide di dare continuità al secondo degli indirizzi richiamati, affermando che, in punto di ripartizione dell'onere probatorio in caso di dedotto licenziamento orale, la prova gravante sul lavoratore circa la "estromissione" dal rapporto non coincide tout court con il fatto della "cessazione del rapporto di lavoro, ma con un atto datoriale consapevolmente volto ad espellere il lavoratore dal circuito produttivo" (Cass. n. 31501 del 2018).
Afferma quindi che "Chi impugna un licenziamento deducendo che esso si è realizzato senza il rispetto della forma prescritta ha l'onere di provare, oltre la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato, il fatto costitutivo della sua domanda rappresentato dalla manifestazione di detta volontà datoriale, anche se realizzata con comportamenti concludenti. Tale identificazione del fatto costitutivo della domanda del lavoratore prescinde dalle difese del convenuto datore di lavoro, anche perché questi può risultare contumace, ed il conseguente onere probatorio è ripartito sulla base del fondamentale canone dettato dall'art. 2697, co. 1 ,c.c., secondo cui "chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento".
La Corte conclude enunciando il seguente principio di diritto: "Il lavoratore subordinato che impugni un licenziamento allegando che è stato intimato senza l'osservanza della forma prescritta ha l'onere di provare, quale fatto costitutivo della sua domanda, che la risoluzione del rapporto di lavoro è ascrivibile alla volontà del datore di lavoro, anche se manifestata con comportamenti concludenti; la mera cessazione nell'esecuzione delle prestazioni non è circostanza di per sé sola idonea a fornire tale prova. Ove il datore di lavoro eccepisca che il rapporto si è risolto per le dimissioni del lavoratore, il giudice sarà chiamato a ricostruire i fatti con indagine rigorosa - anche avvalendosi dell'esercizio dei poteri istruttori d'ufficio ex art. 421 c.p.c. - e solo nel caso perduri l'incertezza probatoria farà applicazione della regola residuale desumibile dall'art. 2697, co. 1, cod. civ., rigettando la domanda del lavoratore che non ha provato il fatto costitutivo della sua pretesa".
Secondo la Corte quindi il ricorso della società va accolto in quanto il lavoratore nel caso di incertezza circa la causa della fine del rapporto, doveva provarne l’esistenza atteso che se non fornisce la prova circa la volontà del datore di recedere dal rapporto, non si può parlare di licenziamento orale in quanto l’interruzione delle prestazioni potrebbe essere anche la conseguenza di dimissioni.
