Unico Società di capitali - la trasparenza fiscale

Il regime opzionale di trasparenza fiscale per le società di capitali, previsto dalla lett h) art. 4, 1° comma della legge delega di riforma del sistema fiscale n. 80 del 2003, è una novità introdotta dalla riforma del diritto tributario in vigore dal 1° gennaio 2004.
Articoli 115 e 116 del nuovo TUIR che disciplinano l' istituto.

1) La trasparenza fiscale

La riforma del diritto tributario, in vigore dal 1° gennaio 2004, ha introdotto numerose novità, quali il regime di parziale esenzione dei dividendi, il consolidato nazionale e il regime opzionale di trasparenza fiscale per le società di capitali, previsto dalla lett. h) dell' art. 4, 1° comma della legge delega di riforma del sistema fiscale n. 80 del 2003.

Gli articoli del nuovo tuir che disciplinano l'istituto della trasparenza fiscale sono:

Art. 115, "Opzione per la trasparenza fiscale" delle società di capitali interamente partecipate da altre società di capitali;

Art. 116, "Opzione per la trasparenza fiscale delle società a ristretta base proprietaria" ovvero Srl interamente partecipate da persone fisiche.
La trasparenza fiscale riprende lo stesso meccanismo di tassazione esistente per le società di persone (art. 5 t.u.i.r.) tale per cui il reddito imponibile della società viene imputato ai soci in proporzione alle rispettive quote di partecipazione agli utili e tassato direttamente in capo ad essi indipendentemente dall'effettiva percezione, con conseguente irrilevanza fiscale di utili e riserve successivamente distribuiti.
L'istituto della trasparenza fiscale, infatti, non è una novità nel nostro ordinamento tributario, essendo già previsto per le società di persone e le CFC ma la ratio che sta alla base dei diversi regimi di trasparenza fiscale è differente: antielusiva per le CFC, fondata sul principio civilistico dell'autonomia patrimoniale imperfetta e meccanismo per effetto del quale il socio assume la soggettività passiva del reddito prodotto dalla società per le società di persone. L'introduzione del regime della trasparenza facoltativo per Srl e società di capitali trova la sua ratio nel contesto più ampio di novità introdotte con la riforma fiscale in cui si colloca: con l'abolizione del credito d'imposta e il passaggio dal modello dell'imputazione (in base al quale i redditi della società sono tassati sia in capo alla società che in capo ai soci, ma con riconoscimento per questi ultimi di un credito d'imposta in misura pari alle imposte già pagate dalla società) a quello dell'esenzione (in base al quale i redditi della società sono tassati solo in capo alla società ed esentati in capo ai soci, con esclusione dalla base imponibile dei dividendi nella misura del 95% del loro ammontare se percepiti da società di capitali e 60% se da persone fisiche in possesso di partecipazioni qualificate e non esercenti attività d'imprese), la trasparenza diventa l'unico strumento per evitare fenomeni di doppia imposizione in presenza di una distribuzione di dividendi, soprattutto per i soci persone fisiche di una Srl a ristretta base proprietaria per i quali il regime di esenzione non opera totalmente.
La scelta di esercizio dell'opzione per la trasparenza fiscale dipende quindi dal confronto tra ammontare del prelievo IRES in capo alla società partecipata aumentato della tassazione sul 5% degli utili distribuiti ai soci società di capitali anch'essi soggetti passivi IRES o sul 40% se distribuiti a soci persone fisiche, e le imposte dovute solo sui redditi imputati alle singole società partecipanti o ai soci persone fisiche: il problema di convenienza nella scelta tra regime ordinario e regime per la trasparenza si risolve a favore di quest'ultimo che consente di evitare un'ulteriore tassazione sui dividendi distribuiti.

2) Trasparenza ex art. 115 e limiti all'esercizio dell'opzione

Soggetti che possono optare per la trasparenza fiscale
(Art. 1 del Decreto Ministeriale 23 aprile 2004, G.U. n.101 del 30 aprile 2004)

L'opzione per la trasparenza fiscale prevista dall'art. 115 del testo unico delle imposte sui redditi, può essere esercitata a condizione che:

la società partecipata e tutti i soci siano soggetti di cui all'art. 73, comma 1, lettera a), del testo unico, ovvero società di capitali residenti;

siano rispettate le percentuali del diritto di voto esercitabile nell'assemblea generale richiamata dall'art. 2346 del codice civile e di partecipazione agli utili non inferiore al 10% e non superiore al 50%, determinate avendo riguardo esclusivamente alla partecipazione detenuta direttamente nella società partecipata.

L'opzione può essere esercitata, in qualità di soci, anche dai soggetti indicati nell'art. 73, comma 1, lettera d), del testo unico, società ed enti di ogni tipo, con o senza personalità giuridica, non residenti nel territorio dello Stato, a condizione che per gli utili distribuiti dalla società partecipata non vi sia obbligo di ritenuta fiscale ovvero la ritenuta, se applicata, sia suscettibile di integrale rimborso.

Limiti all'esercizio dell'opzione per la trasparenza fiscale
(Art. 2 D.M. 23 aprile 2004)

L'opzione non può essere esercitata qualora la società partecipata:
a) abbia emesso strumenti finanziari di cui all'art. 2346, ultimo comma, del codice civile, ossia forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, quale ad esempio il diritto di partecipazione agli utili, escluso il voto nell'assemblea generale degli azionisti. Si tratta dei cd. "strumenti finanziari partecipativi" che per effetto delle novità introdotte dalla riforma del diritto societario, possono essere emessi dalle Spa a seguito dell'apporto da parte dei soci o di terzi anche di prestazione di opera o servizi.
b) abbia optato, in qualità di società controllante o controllata, per la tassazione di gruppo di cui agli articoli 117 (Consolidato nazionale) e 130 (Consolidato mondiale) del testo unico;
c) sia assoggettata a una delle procedure concorsuali di cui all'art. 101, comma 5, del testo unico:

fallimento;

concordato preventivo;

liquidazione coatta amministrativa;

amministrazione delle grandi imprese in crisi.

3) Criteri per l'imputazione del reddito ed esercizio dell'azione per la trasparenza

Criteri per l'imputazione del reddito e il trattamento delle perdite, distribuzione degli utili e delle riserve
(Art. 7, 8 D.M. 23 aprile 2004)

Il reddito prodotto della società partecipata e' imputato direttamente in capo ai soci nel periodo d'imposta in corso alla data di chiusura del periodo d\'imposta della partecipata in proporzione alle rispettive quote di partecipazione agli utili. Questo comporta l'irrilevanza fiscale e quindi, ove distribuiti, non concorrono a formare il reddito dei soci, di:

distribuzioni di utili e riserve di utili maturate in periodi di efficacia dell'opzione;

distribuzioni di riserve di utili formatesi in anni di efficacia dell'opzione anche se avvenute successivamente a tale periodo;

distribuzioni di utili o riserve nel caso in cui il socio percipiente sia diverso, ma con le stesse caratteristiche soggettive, dal socio cui sono stati imputati per trasparenza i redditi del periodo in cui gli utili distribuiti si sono formati. Il regime di trasparenza dell'art. 115 del tuir non modifica il trattamento fiscale, di cui all'art. 89 del testo unico, della distribuzione di riserve costituite con utili di esercizi precedenti a quelli di applicazione del regime di trasparenza, ovvero quello delle riserve di cui all'art. 47, comma 5, del testo unico. Le distribuzioni di riserve che si sono formate anteriormente mantengono il regime ordinario, cioè quello che avrebbero subito in assenza dell'opzione. Pertanto, le somme distribuite attingendo da tali riserve sono tassate o meno in capo al socio a seconda che le stesse siano formate da utili o, al contrario, abbiano natura di riserve di capitale cioè siano riserve costituite con sopraprezzi di emissione delle azioni o quote, con interessi di conguaglio versati dai sottoscrittori di nuove azioni o quote, con versamenti fatti dagli stessi soci a fondo perduto o in conto capitale e con saldi di rivalutazione monetaria esenti da imposta (articolo 47, comma 5, del nuovo TUIR, a norma del quale tali somme ricevute dai soci non costituiscono utili).
Ai fini dell'applicazione del regime di tassazione per trasparenza, durante i periodi di validità dell'opzione, si considerano prioritariamente distribuiti (presunzione che può essere superata solo da una contraria esplicita volontà assembleare, quindi relativa) gli utili e riserve di utili maturati in periodi di efficacia dell'opzione e quindi già imputati in capo ai soci e tassati per trasparenza; ciò comporta l'assenza di un ulteriore imposizione al momento della distribuzione di questi utili.

La società partecipata e' responsabile solidalmente con i soci dell'imposta, delle sanzioni e degli interessi relativi al reddito imputato per trasparenza.

Le perdite fiscali della società partecipata sono imputate ai soci in proporzione alle quote di partecipazione alle perdite dell'esercizio entro il limite delle rispettive quote del patrimonio netto contabile della società partecipata, determinato senza considerare la perdita dell'esercizio e tenendo conto dei conferimenti effettuati entro la data di approvazione del relativo bilancio. Le perdite fiscali eccedenti il limite di cui al periodo precedente e quelle relative ai periodi d'imposta antecedenti all'opzione permangono in capo alla società che potrà utilizzarle, nel rispetto dei limiti previsti dall'art. 84 del testo unico, computandole in diminuzione dal reddito imponibile prima di procedere alla loro imputazione in capo ai soci.
Anche in ipotesi di copertura di perdite, si considerano prioritariamente utilizzati gli utili maturati in periodi di efficacia dell'opzione e già imputati ai soci per trasparenza, ma la presunzione qui è assoluta, non può essere superata da una diversa volontà assembleare, e resta come prima valida sia nei periodi d'imposta di efficacia dell'opzione, sia nei periodi successivi.

Gli oneri per i quali spetta la detrazione d'imposta di cui all'art. 78 del testo unico e i crediti di imposta fruibili nei limiti dell'imposta sul reddito della società liquidata sono interamente attribuiti ai soci in proporzione alle rispettive quote di partecipazione agli utili.

Esercizio dell'azione per la trasparenza fiscale e rinnovo dell'opzione
(Art. 4 e 5 D.M. 23 aprile 2004 - Art. 115, 4° comma)

L'opzione deve essere esercitata sia dalla società partecipata che da tutti i soci e si considera perfezionata quando viene trasmessa dalla società partecipata all'Agenzia delle entrate entro il primo dei tre periodi di imposta di sua efficacia con le modalità indicate con provvedimento del Direttore dell'Agenzia stessa.
L'opzione e' irrevocabile per tre periodi d'imposta della società partecipata ed e' rinnovabile, con le stesse modalità dell'esercizio dell'opzione, entro il primo periodo d'imposta successivo al triennio di efficacia dell'opzione.

4) Cause di decadenza dell'opzione per la trasparenza fiscale

Cause di decadenza dell’ opzione per la trasparenza fiscale
(Art. 6 D.M. 23 aprile 2004)

L'opzione perde efficacia:
a) se vengono meno i requisiti indicati nell'art. 115, commi 1 e 2, del testo unico (perdita dei requisiti soggettivi e delle percentuali di partecipazione); non perde efficacia invece qualora pur modificando le percentuali di diritto di voto o di partecipazione agli utili o mutando la compagine sociale, tali requisiti permangano; ovvero se la società partecipata emette strumenti finanziari di cui all'art. 2346, ultimo comma, del codice civile, con decorrenza dall'inizio del periodo d'imposta della società partecipata in cui sono venuti meno i predetti requisiti;
b) nel caso in cui la società partecipata sia assoggettata a procedure concorsuali richiamate all'art. 101, comma 5, del testo unico : in tale situazione l'opzione perde efficacia a partire dal periodo d'imposta avente inizio dalla data della sentenza dichiarativa di fallimento;
c) in caso di sua trasformazione in altra società non soggetta all'IRES;
d) in caso di trasferimento all'estero della residenza della società partecipata, ai sensi dell'art. 166 del testo unico;
e) nel caso in cui la società partecipata sia interessata da operazioni straordinarie.

5) Trasparenza ex art. 116

Opzione per la trasparenza fiscale delle società a ristretta base proprietaria

L'opzione di cui all'art. 115 del testo unico può essere esercitata anche dalle S.r.l. e dai suoi soci, ai sensi dell'art. 116 del testo unico, a condizione che:
a) il volume dei ricavi della società partecipata indicati nella dichiarazione dei redditi del periodo precedente a quello di opzione non superi le soglie previste per l'applicazione degli studi di settore ( 5.164.569 euro);
b) la compagine sociale sia composta esclusivamente da persone fisiche residenti, anche se esercenti attività di impresa, o non residenti purché la partecipazione sia riferibile ad una stabile organizzazione nel territorio dello Stato, in numero non superiore a 10 o, nel caso di società cooperative, a 20;
c) assenza nell'attivo di partecipazioni esenti : nel caso di possesso o acquisto di una partecipazione con i requisiti di cui all'art. 87 t.u. l'opzione non può essere esercitata o, se esercitata perde di efficacia. Tale esclusione risponde a una ratio antielusiva; si vuole evitare che nelle ipotesi di cessione delle partecipazioni di cui all'articolo 87 t.u.i.r. , il beneficio delle eventuali plusvalenze esenti sia trasferito ai soci con aggiramento della norma in virtù della quale le plusvalenza realizzate in regime di pex concorrono a formare il reddito imputabile ai soci persone fisiche pro quota nella misura del 40%.

Se vengono meno tali condizioni l'opzione perde efficacia a decorrere, rispettivamente, dal periodo d'imposta successivo e dallo stesso periodo d'imposta.

La trasparenza fiscale è l'unico strumento per evitare la doppia tassazione nelle S.r.l. partecipate da persone fisiche per le quali il regime di esenzione sui dividendi non opera totalmente e la ratio dell'esclusione delle partecipazioni esenti.