Arbitrato e adr nei conflitti societari (seconda parte)

Di seguito si illustra la seconda parte dello Speciale relativo agli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie di natura societaria, arbitrati e conciliazioni, redatto dall'Avv. Nicola Soldati, ricercatore, docente di diritto commerciale e di diritto fallimentare Alma Mater Studiorum Università di Bologna.

1) I soggetti dell'arbitrato

Un notevole impatto pratico avrà la previsione contenuta al quarto comma dell'art. 34 in base alla quale gli atti costitutivi potranno prevedere nella clausola compromissoria una legittimazione attiva e passiva in capo ad amministratori, sindaci e liquidatori.

Più precisamente tali soggetti potranno attivare od essere convenuti in procedure arbitrali, sia in proprio che in relazione alle funzioni svolte.

I presupposti per l'applicabilità della norma sono due:
la previsione di tali liti all'interno della clausola compromissoria e la semplice accettazione dell'incarico.

Questa previsione normativa è destinata ad avere un notevole impatto sull'attuale giurisprudenza, infatti, l'arbitrabilità delle controversie in materia di responsabilità degli amministratori e di loro revoca (20) ha costituito e costituisce una delle questioni più ampiamente dibattute; sul punto, la posizione dottrinale (21) e giurisprudenziale (22) non è del tutto univoca.

Il legislatore, contemplando le figure di amministratori, sindaci e liquidatori, ha però tralasciato di prevedere l'applicazione dell'istituto arbitrale ai componenti dei consigli di gestione e di sorveglianza contemplati dall'art. 2409 octies, c.c. per le società che abbiano adottato il sistema dualistico, ed ai componenti del consiglio di amministrazione ed ai componenti del comitato per il controllo sulla gestione per le società che hanno adottato il sistema monista, ed al revisore di società a responsabilità limitata ex art. 2477 c.c..

Tuttavia, poiché in base alla previsione contenuta all'art. 223 septies disp. att. c.c. le previsioni riguardanti amministratori e sindaci trovano applicazione in quanto compatibili anche a questi ultimi organi, si può ritenere che non vi siano dubbi sull'applicabilità della clausola arbitrale ex art. 34 anche agli organi dei sistemi alternativi di amministrazione e controllo e ciò anche in considerazione del fatto che sono chiamati a svolgere funzioni per certi aspetti equivalenti a quelle dei soggetti esplicitamente indicati nella norma (23).

Altresì, in base alla previsione del terzo comma dell'articolo in parola, la clausola compromissoria è vincolante per tutti i soci inclusi coloro la cui qualità di socio è oggetto della controversia.

In questo modo, il legislatore, avallando la tesi sostenuta in giurisprudenza (24), è venuto a spazzare via ogni dubbio in merito alla vincolatività della clausola nei confronti dei nuovi soci, superandosi la problematica relativa alla applicabilità dell'art. 1341 c.c. al contratto di società.

Infine, l'ultimo comma dell'art. 34 del decreto prevede che le modifiche dell'atto costitutivo relative all'introduzione od alla soppressione di una clausola compromissoria debbano essere approvate con una maggioranza che rappresenti almeno i dei due terzi del capitale sociale, fatta salva la possibilità per i soci assenti o dissenzienti di esercitare il diritto di recesso nel termine di novanta giorni.
Tale norma viene ad equiparare la clausola compromissoria ad una qualsiasi altra clausola statutaria la cui soppressione o introduzione richiede particolari maggioranze in sede di assemblea straordinaria.

Per contro, il diritto di recesso accordato al socio assente o dissenziente, viene ad introdurre una nuova fattispecie di recesso solitamente legato alla modifica di essenziali aspetti strutturali ed organizzativi della società.
Ciononostante, la previsione dell'art. 34 si pone in sintonia con la volontà del legislatore delegante di consentire ai soci ulteriori ipotesi di recesso, basti pensare, anche alla facoltà di recedere in caso di proroga della durata della società.

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Note:

(20) Trib. Cagliari, 17 novembre 1997, in Riv. giur. sarda, 1998, 749; Trib. Trieste, 12 dicembre 1990, in Società, 1991, 818, con nota di RONCO, Revoca dell'amministratore di società personale; Trib. Padova, 20 giugno 1989, in Foro pad., 1989, I, 237; Pret. Sestri Ponente, 2 marzo 1989, in Foro it., 1989, I, 2356; Cass. 18 febbraio 1988, n. 1739, in Foro it., 1988, I, 3349; contra Trib. Catania, 28 marzo 1998, cit.

(21) CABRAS, La responsabilità per l'amministrazione delle società di capitali, Torino, 2002, 177; FRÈ, Società per azioni, in Comm. cod. civ., a cura di A. Scialoja e C. Branca, Bologna-Roma, 1982, 520; FERRI, Le Società, in Tratt. dir. civ. it., a cura di F. Vassalli, Torino, 1987, 717; SILINGARDI, Il compromesso in arbitri nelle società di capitali, cit., p. 78.

(22)Trib. Catania, 20 aprile 1999, in Giur. comm., 2000, II, 507; Cass. 2 settembre 1998, n. 8699, in Società, 1999, 432; App. Milano, 14 gennaio 1992, in Società, 1992, 655; Trib. Milano, 2 dicembre 1982, in Società, 1983, 631; Trib. Torino, 13 giugno 1966, in Riv. dir. comm., 1967, II, 469; Cass. 11 agosto 1972, n. 2681, in Giust. civ., 1972, I, 1933, con nota di FERRI, Arbitrato libero e responsabilità degli amministratori nei confronti della società; App. Milano, 19 dicembre 1958, in Giust. civ., 1959, I, 937.

(23) PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo societario (note a prima lettura), in Foro it., 2003, V, 1.

(24) Cass. 5 settembre 1992, n. 10240, in Foro it., 1992, I, 3298; Cass. 11 ottobre 1960, n. 2640, in Giur. it., 1961, 1, 909, con nota di GENOVESE, Clausola vessatoria in un contratto di società?; contra Trib. Torino, 23 gennaio 1986, in Giur. piem., 1986, 137.

2) La disciplina del procedimento arbitrale

Anche il procedimento arbitrale (25) è stato oggetto di interventi ad opera del legislatore delegato.
In primis è stato imposto il deposito presso il registro imprese della domanda di arbitrato proposta dalla società, ovvero contro la società (26).
Tale norma viene a tipizzare, per la prima volta in un ambito processuale, l'atto introduttivo del procedimento arbitrale nella domanda di arbitrato (27).
La riforma del 1994 (28) si era limitata ad introdurre la facoltà di utilizzare la domanda di arbitrato, quale atto di parte, mediante il quale promuovere un procedimento arbitrale, regolandone gli aspetti sostanziali e processuali (art. 2943 e 2945 c.c.) (29) .

Ciononostante, ancora oggi, molti arbitrati nascono attraverso la nomina degli arbitri, e, solo dopo l'avvenuta composizione del collegio arbitrale, le parti procedono allo scambio delle relative memorie.
Ora il primo comma dell'art. 35, applicabile, come detto, sia agli arbitrati nascenti da clausole compromissorie che da compromessi, viene a sottrarre alle parti la facoltà di scegliere le modalità di attivazione della procedura imponendo, come unico atto, la domanda di arbitrato.
Dal punto di vista pratico, la nuova norma avrà una notevole portata e permetterà di rendere più omogenea la fase introduttiva di ogni arbitrato. Pertanto, la domanda di arbitrato non dovrà più contenere la nomina dell'arbitro di parte, bensì solamente la richiesta all'organo deputato alla nomina di procedere alla designazione dell'arbitro unico, ovvero dell'intero collegio arbitrale.

Sicuramente la più innovativa tra le norme introdotte all'art. 35, è costituita dalla possibilità di fare ricorso alla tutela cautelare anche nell'ambito di una procedura arbitrale irrituale (30).
Sul punto, la giurisprudenza, quasi in modo univoco, si era espressa ripetutamente in senso negativo (31).
La nuova previsione deve essere letta come una dimostrazione del legislatore di volere procedere ad un superamento della distinzione tipicamente italiana tra i due tipi di arbitrato, già in parte espressa dalla Suprema corte in recenti sentenze (32) con le quali si è venuto ad affermare che sia l'arbitrato rituale, alla pari di quello irrituale, ha natura privata, configurandosi sempre la devoluzione della controversia ad arbitri come rinuncia all'azione giudiziaria ed alla giurisdizione dello Stato e come opzione per la soluzione della controversia sul piano privatistico, secondo il "dictum" di soggetti privati.

Infine, agli arbitri sarà affidato il potere di sospendere, con ordinanza non reclamabile, l'efficacia della delibera assembleare impugnata innanzi a loro.
Tale potere cautelare, concesso però limitatamente alla impugnazione delle delibere assembleari, rientra tra quei poteri che per lungo tempo gli operatori del settori hanno cercato di conferire agli arbitri per rendere il loro ruolo più forte e maggiormente incisivo dal punto di vista operativo, rispetto all'attuale posizione caratterizzata dalla completa assenza di poteri di imperium.

Da ultimo, molto interessante, e di notevoli potenzialità (33) appare la previsione contenuta all'art. 37 del decreto, la quale viene ad introdurre una forma di "arbitraggio c.d. economico" per la risoluzione di contrasti sulla gestione di società (34).
Tale strumento, per espressa previsione di legge, potrà essere utilizzato limitatamente alle società a responsabilità limitata ed a quelle di persone.
Attraverso tale disposizione, che inevitabilmente porterà a qualche ulteriore fraintendimento tra la figure dell'arbitrato e quella dell'arbitraggio, il legislatore delegato ha voluto introdurre la possibilità, pur sempre in un ambito di grande autonomia statutaria, di fare ricorso ad uno strumento ad hoc per dirimere i contrasti tra gli amministratori, nascenti dalle decisioni da adottare nell'ambito della gestione della società.
Del resto, l'opzione verso forme compositive delle divergenze negli indirizzi di gestione si conforma, non soltanto ad un'aspirazione già emersa nei lavori della Commissione Mirone nella scorsa legislatura, ma anche e soprattutto ai nuovi modelli di società, a cominciare da quello della s.r.l., in cui il potere di amministrazione potrà essere fortemente disarticolato, con corrispondente incremento delle possibilità di conflitto.

Da ultimo, il quanto comma dell'art. 37, alla stessa stregua dell'art. 1349 c.c., prevede l'impugnabilità per "mala fede" della risoluzione del contrasto quando questa sia affidata al "mero arbitrio" del terzo.

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Note:

(25) FAZZALARI, L'arbitrato nella riforma del diritto societario, cit., 444.

(26) La norma prevede altresì che la domanda depositata è accessibile ai soci. Occorrerà verificare in vivo le modalità con le quali il registro imprese renderà disponibile la domanda. Viene da chiedersi se il deposito presso il registro imprese dell'atto intorduittivo del giudizio arbitrale, al pari di ogni altro deposito al registro imprese sia conoscibile ai terzi in base al regime di pubblicità notizia previsto per uttti gli atti depositati. Se così fosse, rischierebbe di essere intaccata una delle principale caratteristiche dell'arbitrato che è data proprio dalla riservatezza della procedura.

(27) SOLDATI, Impugnazione di delibera assembleare mediante domanda di arbitrato societario, in Ventiquattrore Avvocato, n. 1, 2004 pag. 55

(28) BORGHESI, La domanda di arbitrato, in Carpi (a cura di) Arbitrato, Bologna 2001, 217 ss.

(29) PADOVINI, in TARZIA, LUZZATTO, RICCI, Legge 5 gennaio 1994, n. 25, Padova, 1994, p. 290 ss.; DE NOVA, in BERNARDINI, DE NOVA, NOBILI, PUNZI, La riforma dell'arbitrato, Milano, 1994, 121 ss.; MARENGO, in BRIGUGLIO, FAZZALARI, MARENGO, La nuova disciplina dell'arbitrato, cit., 121 ss.

(30) Tra le tante si segnalano: Trib. Bologna, 23 giugno 1997, in Dir. fall., II, 753; Trib. Torino, 14 aprile 1997, in Giur. it., 1997, I, 2, 556; Trib. Bologna, 13 gennaio 1997, in Giur. comm., 1998, II, 797; Trib. Reggio Emilia, 26 luglio 1996, in Foro it., 1998, I, 1326; Cass. 25 novembre 1995, n. 12225, in Giur. it., 1996, I, 1, 897; Cass. 6 novembre 1984, n. 5601, in Mass., 1984; contra: Trib. Roma, 7 agosto 1997 e Trib. Torino, 31 ottobre 1996, in Giur. it., 1998, 2070.

(31) Occorre evidenziare che, a seguito della legge 14 maggio 2005, n. 80, all'art. 669 quinquies sono state aggiunte le parole - anche irrituali - con la conseguenza che le limitazioni fino ad oggi imposte dalla giurisprudenza maggioritaria all'utilizzo delle misure cautelari in arbitrato irrituale sono destinate ad essere considerate superate a far tempo dall'entrata in vigore delle nuove norma.

(32) Cass. 13 aprile 2001, n. 5527, in Mass. Giust. civ., 2001, 786; Cass. Sez. un. 3 agosto 2000, n. 527, in Riv. arb., 2000, 699, con nota di FAZZALARI, Una svolta attesa in ordine alla "natura" dell'arbitrato.

(33) FAZZALARI, L'arbitrato nella riforma del diritto societario, cit., 444.

(34) GUIDOTTI, L'arbitraggio gestionale nelle società di persone e nelle società a responsabilità limitata, in Notariato, 2005, 33; SOLDATI, L'arbitrato economico per la soluzione dei contrasti sulla gestione della società, in Dir e prat. soc., n. 21, 2004, 22; CARPI, Profili dell'arbitrato in materia di società, cit., 431; FAZZALARI, L'arbitrato nella riforma del diritto societario, cit., 444; MORERA, L'arbitraggio per la risoluzione dei contrasti gestionali nelle s.r.l., in Analisi giur. dell'econ., 2003, 313; CORSINI, La risoluzione dei contrasti nell'amministrazione sociale mediante "arbitrati gestionali", in Società, 2003, 1209; ANGIONI, L'arbitrato societario, in Farina, Ibba, Racugno, Serra (a cura di), La nuova s.r.l. Prime letture e proposte interpretative, Milano, 2004, 485.

3) La conciliazione

Per quanto attiene alle forme di conciliazione, come si legge nella relazione di accompagnamento, il legislatore delegato ha inteso - sull'abbrivio di precedenti esperienze de jure condendo e in adesione a numerose proposte ancora all'esame del Parlamento - disciplinare l'accesso a sistemi di ADR organizzati da enti pubblici e privati, in condizioni di concorrenza paritaria e sotto il controllo del Ministro della Giustizia, presso il quale devono essere compiuti gli adempimenti che abilitano allo svolgimento del servizio la cui promozione avviene attraverso l'ampliamento dei canali di accesso al medesimo -.

La conciliazione è a tutti gli effetti uno strumento di risoluzione delle controversie alternativo sia al giudice che all'arbitro (35).
E' uno strumento abbastanza nuovo per il nostro ordinamento, poiché nella sua essenza è assai diverso dal modello disegnato dal legislatore del codice di procedura civile del 1942.
Il nostro codice di rito prevede varie ipotesi di conciliazione che devono o possono essere esperite dal giudice o dal consulente tecnico, ma purtroppo la caoticità del processo civile, nella quasi totalità dei casi, non consente un adeguato uso della conciliazione, che rimane bloccata in fieri in un semplice tentativo, spesso destinato a naufragare anche per volontà delle stesse parti in lite.

Dal punto di vista sistematico, la conciliazione, come prevista disciplinata dal codice di procedura civile, può essere suddivisa in tre fattispecie differenti: 
Quella che avviene prima di un procedimento contenzioso arbitrale o giudiziario (36); 
Quella endoprocessuale, che avviene nel contesto di un procedimento arbitrale o giudiziario (37) e Quella praeter procedimentale che avviene del tutto al di fuori di un qualsivoglia procedimento arbitrale o giudiziario (38).

Nei paesi di Common law la conciliazione viene intesa come qualcosa di assai diverso rispetto a quella conosciuta nel nostro Paese ed è uno strumento di componimento delle controversie veramente efficace e potenzialmente idoneo ad essere utilizzato nei più diversi settori di applicazione (39).

Negli ultimi anni in Italia la conciliazione è stata al centro di numerosi interventi legislativi volti principalmente ad introdurre un elemento deflattivo dell'attuale e del futuro contenzioso.
Tuttavia, al pari dell'arbitrato, la conciliazione non deve affatto essere intesa come un strumento per risolvere i problemi di una giustizia ordinaria "in panne", poiché la sua reale portata va ben oltre il semplice alleggerimento dei compiti della giustizia ordinaria.
Solamente quando la conciliazione sarà praticata con competenza e professionalità, ma soprattutto quando si sarà diffusa una vera e propria cultura della conciliazione, allora diventerà uno strumento di risoluzione delle controversie di straordinaria importanza ed efficacia.

I motivi per i quali la conciliazione potrà avere nel nostro Paese quel successo che già ha avuto all'estero sono dati, in particolare modo, dal fatto che consente di addivenire ad esiti compositivi delle controversie meno convenzionali e tendenzialmente più soddisfacenti e remunerativi per le parti.
Infatti, ove la conciliazione abbia esito positivo, non dovrebbero esistere né vinti, né vincitori, ma solo due o più parti che hanno raggiunto un accordo totalmente soddisfacente.

In questi ultimi anni, la produzione legislativa (40) e le proposte di legge (41) hanno esaltato il ruolo della conciliazione, forse anche in modo eccessivo rispetto alla ancora minima diffusione di una vera cultura dello strumento medesimo.
La norma chiave che ha aperto la strada alla diffusione della conciliazione nel nostro ordinamento è stata la legge 580/93 che attribuito fondamentali competenze in materia conciliativa alle Camere di commercio, affermando all'art. 4 che:
"le Camere di commercio, singolarmente o in forma associata, possono tra l'altro: promuovere la costituzione di commissioni arbitrali e conciliative per la risoluzione delle controversie tra imprese e consumatori ed utenti".

Successivamente, i molti interventi legislativi che si sono susseguiti, nella previsione di strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, demandati agli sportelli o camere di conciliazione creati presso le Camere di Commercio, prima tra tutte la legge 192/98 (42), la legge 281/98 (43) e la L. 29 marzo 2001, n. 135 (44), nonché, più di recente, il decreto legislativo 5/2003 (45), e la L. 6 maggio 2004, n. 129 (46) hanno imposto di fatto alle Camere di Commercio, che non si erano ancora attivate, la creazione immediata di commissioni conciliative ad hoc.

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Note:

(35) BALSAMO, Conciliazione e arbitrato: riflessioni critiche, in Rass. Forense, 1999, 543; BUONFRATE, LEOGRANDE, La giustizia alternativa in Italia tra ADR e conciliazione, in Riv. arb., 1999, 375; MAFFUCCINI, Conciliazione e arbitrato: appunti sul progetto Folena, in Questione Giustizia, 1999, 696; UGONA, La conciliazione in sede non contenziosa.
La meno conosciuta ed utilizzata delle competenze del Giudice di pace, in Giur. piem., 1997, 24; PUNZI, Conciliazione ed arbitrato, in Riv. dir. proc., 1992, 1028; BERTOZZI, SAMBUCINI, Conciliazione e arbitrato, in Dir. e prat. lav., 1992, 751; PICONE, Arbitrato sportivo e conciliazione extragiudiziale, in Riv. dir. sport., 1991, 15; MASSA, La conciliazione nel processo civile riformato, in Questione Giustizia, 1991, 730.

(36) CECCHELLA, Il tentativo obbligatorio di conciliazione nelle controversie di lavoro privato e pubblico, in Mass. Giur. Lav., 1999, 446; LUISO, Il tentativo obbligatorio di conciliazione nelle controversie di lavoro, in Riv. it. dir. lav., 1999, I, 375; MANNA, Tentativo obbligatorio di conciliazione e ricorso per decreto ingiuntivo, in Riv. crit. dir. lav., 1999, 237; MOLFESE, La comparizione personale delle parti ovvero del procuratore per il tentativo di conciliazione nelle cause trattate dal giudice onorario aggregato, in Nuovo Dir., 1999, 17; TORTOLINI, Sulla obbligatorietà del tentativo di conciliazione per le domande riconvenzionali nelle controversie sui contratti agrari, in Dir. e giur. agr., 1998, 82; ORLANDO, Criteri per l'esperimento del tentativo di conciliazione di una controversia agraria, in Dir. e giur. agr., 1996, 378.

(37) GHIRGA, Conciliazione giudiziale e abuso del processo, in Riv. dir. proc., 1998, 196; CICCOTTI, Contributo all'autonoma qualificazione della conciliazione giudiziale dal negozio transattivo, in Riv. giur. lav., 1990, II, 413; SASSANI, Conciliazione giudiziale, volontà delle parti e pretese clausole di stile, in Giust. civ., 1990, I, 852; BRIGUGLIO, Conciliazione giudiziale, in Digesto civ., vol. III, Torino, 1988, 203; LANCELLOTTI,Vicende e natura della conciliazione giudiziaria, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1981, 844.

(38) CHIARLONI, La conciliazione stragiudiziale come mezzo alternativo di risoluzione delle dispute, in Riv. dir. proc., 1996, 694.

(39) DE PALO, GUIDI, Risoluzione alternativa delle controversie (ADR) nelle Corti Federali degli Stati Uniti, Milano, 1999; RESNICK, Risoluzione alternativa delle controversie e processo: uno sguardo alla situazione nordamericana, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1997, 699; GAGGERO, I modelli alternativi di risoluzione delle controversie nel sistema di common law, in Doc. Giustizia, 1994, 375.

(40) Legge 6 maggio 2004, n. 129 (Norme per la disciplina della affiliazione commerciale); Decreto Legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 (Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell'articolo 12 della legge 3 ottobre 2001, n. 366); Legge 1 agosto 2002, n. 166 (Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti); Delibera Autorità per le Garanzie nella Comunicazioni n. 182/02/Cons, in G.U. 18 luglio 2002, n. 167 (Adozione del regolamento concernente la risoluzione delle controversie insorte nei rapporti tra organismi di telecomunicazioni ed utenti); Decreto Ministero dei Lavori Pubblici 2 dicembre 2000, n. 398 (Regolamento recante le norme di procedura del giudizio arbitrale, ai sensi dell'articolo 32, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni); Legge 21 luglio 2000, n. 205 (Disposizioni in materia di giustizia amministrativa); D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni); Legge 30 luglio 1998, n. 281 (Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti); Legge 18 giugno 1998, n. 192 (Disciplina della subfornitura nelle attività produttive); Decreto Legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (Nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell'articolo 11, comma 4, della L. 15 marzo 1997, n. 59); D.P.R. 19 settembre 1997, n. 318 (Regolamento per l'attuazione di direttive comunitarie nel settore delle telecomunicazioni); Legge 31 luglio 1997, n. 249 (Istituzione dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo); Legge 14 novembre 1995, n. 481. (Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità); Legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici.)

(41) MAFFUCCINI, Conciliazione e arbitrato: appunti sul progetto Folena, cit., 696; AULETTA, Le misure di alternative dispute resolution allo studio del Ministero di Grazia e Giustizia, in Contratto e Impresa, 1997, 1257.

(42) Legge 18 giugno 1998, n. 192, in G.U. 22 giugno 1998, n. 143, recante: "Disciplina della subfornitura nelle attività produttive".

(43) Legge 30 luglio 1998, n. 281, in G.U. 14 agosto 1998, n. 189, recante: "Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti".

(44) Legge 29 marzo 2001, n. 135, in G.U. 20 aprile 2001, n. 92, recante: "Riforma della legislazione nazionale del turismo".

(45) Decreto legislativo n. 5 del 17 ottobre 2003, in G.U. 22 gennaio 2003, suppl. ord., n. 17, recante: "Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell'articolo 12 della legge 3 ottobre 2001, n. 366".

(46) Legge 6 maggio 2004, n. 129, in G.U. 24 maggio 2004, n. 120, recante: "Norme per la disciplina dell'affiliazione commerciale".

4) Gli organismi di conciliazione

Le ragioni che dovrebbero portare le parti a decidere di risolvere le controversie in materia societaria per mezzo di una conciliazione sono molteplici, ma, in particolare, l'opzione per la conciliazione amministrata da organismi, vuoi enti pubblici, vuoi soggetti privati, trova la sua origine nella necessità, soprattutto nelle materie oggetto del decreto, di un sistema compositivo rapido ed efficace e che, al contempo, permetta la continuazione del rapporto tra le parti dopo la risoluzione del conflitto.

La soluzione consigliabile, soprattutto nella prima fase di applicazione, è quella di ricorrere alla conciliazione amministrata da organismi pubblici, primi tra tutti le Camere di commercio, la quale permette di ovviare a questi problemi attraverso strutture ed operatori che sono organizzati ad hoc per la gestione e lo svolgimento di procedure conciliative (47).
Infatti, come è noto, a livello nazionale all'interno di tutte le Camere di Commercio sono già operanti sportelli o camere di conciliazione con uno o più regolamenti, le quali sono dotate di strutture ed uffici ad hoc, nonché di un elenco di conciliatori già formati, per fornire a tutti coloro che ne facciano richiesta idonei strumenti alla risoluzione dei conflitti.
Inoltre, per facilitare ulteriormente l'accesso alla conciliazione, molte Camere di commercio hanno provveduto a predisporre formulari di domande e risposte di conciliazione che debbono essere considerati quali linee guida per la predisposizione degli atti, piuttosto che uno stretto vincolo in capo alle parti.

E' importante ricordare, però, che tali enti non svolgono direttamente funzioni di conciliatori.
Questi, molto più semplicemente, provvedono, oltre che alla gestione logistica e segretariale del procedimento, sulla falsariga del lavoro svolto dalle cancellerie dei nostri tribunali, anche alla ricezione della domanda, all'assunzione di decisioni su aspetti organizzativi, amministrativi e sostanziali della procedura.
Conseguentemente, il primo dei vantaggi che viene offerto è quello della trasparenza, soprattutto per quanto concerne la nomina dei conciliatori, ma, più in generale, sull'intero procedimento.

Nella prima fase di attuazione della legge le Camere di commercio avranno senza dubbio un ruolo di primaria importanza proprio in considerazione del fatto che, come detto in precedenza, risultano già oggi strutturate ed organizzate per la nomina dei conciliatori e per la gestione dei procedimenti.
Tale ruolo risulta ulteriormente magnificato dall'art. 38, comma 2, il quale ha previsto che le Camere di Commercio che hanno costituito organismi di conciliazione hanno diritto di ottenere l'iscrizione degli stessi nel registro tenuto dal Ministero della giustizia.

Il decreto legislativo, all'art. 38, rubricato "Organismi di conciliazione", disciplina, in primo luogo, proprio gli organismi deputati a gestire le domande di conciliazione e le relative procedure, prevedendo che questi, organizzati in forma di enti pubblici o privati, possano richiedere l'iscrizione in un registro, che verrà predisposto ad hoc presso il Ministero di giustizia, qualora diano garanzie di serietà ed efficienza.
Con i Decreti ministeriali 222 e 223 del 24 luglio 2004 sono stati determinati i criteri e le modalità per l'iscrizione di tali organismi presso il ministero, nonché quelli per la formazione e la gestione dell'elenco dei conciliatori.
Gli organismi di conciliazione saranno tenuti a provvedere anche alla predisposizione di un proprio regolamento e delle relative tariffe.

La previsione contenuta nel decreto legislativo in esame rientra a pieno nell'alveo delle proposte di legge oggi pendenti in Parlamento con riferimento agli enti amministratori.
Infatti, da un esame comparato di tali proposte con il decreto in parola, si può ipotizzare una futura ripartizione di tali organismi in tre gruppi.

Il primo è costituito dagli sportelli o camere di conciliazione già costituite presso ogni Camera di commercio; il secondo da organismi privati, già in parte operanti, che comunque dovranno adeguarsi alle direttive impartite dal Ministero della giustizia e, da ultimo, alle camere di conciliazione da costituirsi in ogni distretto di tribunale presso l'ordine degli avvocati.

Il ricorso alla conciliazione consente alle parti anche di ottenere dei vantaggi dal punto di vista fiscale, infatti l'art. 39 (48) prevede che tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti del procedimento sono esenti dall'imposta di bollo e da ogni spesa tassa o diritto di qualsiasi specie e natura (49).
Previsioni di contenuto equivalente erano già state introdotte in altri progetti di legge, primo tra tutti, il Progetto di legge Cola del 2002.
Inoltre, il verbale di conciliazione va esente dall'imposta di registro entro il limite di valore di venticinquemila euro, da calcolarsi sulla base del verbale di conciliazione e non della domanda o delle domande formulate dalle parti.
Quest'ultima previsione dettata, come si legge nella relazione di accompagnamento, al precipuo scopo di evitare che la conciliazione venga utilizzata a fini elusivi per evitare che attraverso l'attivazione di controversie simulate si potesse giungere a realizzare in sede conciliativa un assetto di interessi eguale a quello che si potrebbe avere mediante atti, ovvero contratti soggetti ad imposta di registro proporzionale.

In ogni caso, anche senza ricorrere al una controversia simulata le parti avrebbero comunque interesse a risolvere una controversia mediante la conciliazione, anziché mediante una transazione che, ove prevedesse in capo ad una delle parti il pagamento di una somma di denaro, andrebbe soggetta una imposta nella misura del tre per cento.

Tuttavia, il legislatore nell'intento di evitare possibili patologie nell'utilizzo dello strumento conciliativo in sede societaria, pare essersi dimenticato che in un altro recente provvedimento normativo, che ha introdotto il contributo unificato, ha previsto l'esenzione dell'imposta di registro dei verbali di conciliazione giudiziale di valore non superiore a 100 milioni di lire (50). Appare evidente, quindi, una notevole differenza tra le due norme, di cui non si può che auspicarsi una reductio ad unum delle soglie di applicazione con innalzamento di quella prevista per la conciliazione societaria.

Il vero punto nodale della conciliazione stragiudiziale prevista dal decreto legislativo è costituito dall'art. 40 che disciplina in modo approfondito il procedimento, fornendo un panorama completo di quelli che sono i cardini fondamentali da rispettarsi in ogni conciliazione, anche per il tramite dei regolamenti di cui gli enti andranno a dotarsi.

In primo luogo, nella predisposizione dei regolamenti dovranno essere sempre e comunque salvaguardati la completa riservatezza della procedura e l'imparzialità nella nomina dei conciliatori. Tali principi sono assolutamente imprescindibili, vuoi per la credibilità dello strumento, vuoi per la credibilità dell'ente che andrà a gestire la procedura conciliativa.
A livello comparatistico, ogni regolamento sia nazionale che internazionale prevede tali principi e sanziona in modo ferreo il loro mancato rispetto.

La credibilità dello strumento conciliazione nella sua globalità, e, quindi, non solo nell'ambito delle materie oggetto della riforma in esame, potrebbe essere gravemente minata allorché, fino dai primi momenti del suo utilizzo, il rispetto di tali principi venisse pretermesso o calpestato da enti o conciliatori scarsamente professionali e deontologicamente scorretti.

La figura del conciliatore è assolutamente fondamentale per la buona riuscita della procedura ed il suo ruolo è assai più delicato e complesso rispetto a quello di un giudice, ovvero a quello di un arbitro.
In ogni caso, dovrà essere garantita la totale imparzialità neutralità ed indipendenza del conciliatore rispetto alle parti in lite (51).

In base agli attuali regolamenti di conciliazione, tali requisiti deontologici dovrebbero essere assicurati o da un controllo dell'ente sul comportamento del soggetto designato, ovvero tramite la sottoscrizione da parte del conciliatore di una apposita dichiarazione denominata "dichiarazione di indipendenza".

Per quanto attiene, invece, alla nomina dei conciliatori, l'art. 40, comma 1, prevede che siano i regolamenti a disciplinarne le modalità. Alle luce delle esperienze note, la nomina avviene ad opera di Commissioni create ad hoc in base ai regolamenti delle strutture a cui si presenta la domanda.

Altro interessante aspetto oggetto di modifica in sede di approvazione dello schema di decreto legislativo è dato dalla disposizione contenuta nell'ultima parte del terzo comma dell'art. 40, in base al quale le dichiarazione rese dalle parti nel corso del procedimento arbitrale non possono essere utilizzate in sede di prova testimoniale. Tale previsione assommandosi a quella che tali dichiarazioni non possono essere utilizzate nemmeno nell'ambito del procedimento al di fuori della fase istruttoria consente una buona "blindatura" della conciliazione, da più parti auspicata in sede di approvazione del decreto.

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Note:

(47) Per una rassegna dei regolamenti di conciliazione amministrata si veda: A.M. BERNINI, SOLDATI, Codice della conciliazione e dell'arbitrato, Milano, 2002.

(48) FERRARA, Regime fiscale di favore per la soluzione negoziale delle controversie, in La conciliazione stragiudiziale societaria, in Le monografie di Diritto e pratica delle società, n. 1, 2004, 40.

(49) Tuttavia i documenti prodotti o esibiti nel corso del procedimento che risultino irregolari con l'imposta di bollo che avrebbe dovuto essere assolta fino dall'origine, non rientrano nell'ambito dell'esenzione di cui alla norma in commento.
In ogni caso, però l'ente amministratore non ha alcun obbligo di inviarli all'Agenzia delle entrate per la loro regolarizzazione.

(50) Come previsto dall'art. 9 della legge 23 dicembre 1999, n. 488 e successive modificazioni ed integrazioni.

(51) Nel D.M. 222 del 2004 i conciliatori vengono individuati come: "le persone fisiche che, individualmente o collegialmente, svolgono la prestazione del servizio di conciliazione rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo".

5) La procedura di conciliazione

Al fine di potere risolvere una controversia nell'ambito delle materie previste dal decreto legislativo al titolo IV, sono previste due diverse possibilità.

La prima è costituita dall'introduzione all'interno dei contratti e degli statuti di una clausola che preveda appunto il ricorso alla conciliazione in caso di lite.
Ciò costituisce, senza dubbio, una interessante novità, soprattutto in ambito societario, infatti, fino ad oggi, gli statuti assai raramente hanno fatto riferimento alla conciliazione come strumento per la risoluzione delle controversie, privilegiando il ricorso alle procedure arbitrali.
Tuttavia, occorre sottolineare come la conciliazione e l'arbitrato non siano assolutamente tra loro incompatibili, anzi il secondo non è altro che la logica conseguenza del mancato raggiungimento di un accordo in sede conciliativa.
Nella prassi, in ogni caso, sarebbe opportuno prevedere all'interno dei patti sociali due clausole, una conciliativa ed una arbitrale, tra di loro separate.
Infatti, la predisposizione di un'unica clausola, seppur ammissibile in astratto dal punto giuridico, potrebbe risultare troppo complessa ed articolata, rischiando di esporre le società a problemi operativi di non poco momento, in caso di applicazione in vivo di tale clausola, e ciò anche alla luce della riforma in parola.
A titolo di esempio, non sarebbe assolutamente consentito ai conciliatori di svolgere anche funzioni arbitrali, in caso di fallimento del tentativo di conciliazione, senza violare i più elementari canoni deontologici e regolamentari.

La seconda modalità concessa alle parti per accedere alla conciliazione è data dall'incontro delle volontà comune di utilizzare tale strumento per la composizione del conflitto.
Gli attuali regolamenti, per facilitare ed ampliare il ricorso alla conciliazione, danno alla parte interessata la possibilità presentare la propria domanda di conciliazione ad un ente amministratore il quale procede ad invitare la parte convenuta a partecipare alla procedura.
In base a quanto previsto dall'art. 40, comma 6, qualora tale clausola di conciliazione sia inserita all'interno del contratto o statuto di una società, in mancanza dell'esperimento del tentativo di conciliazione, la parte convenuta potrà sollevare la relativa eccezione nel proprio primo scritto difensivo.
In tale ipotesi, il giudice sarà tenuto a sospendere il procedimento pendente innanzi a lui, fissando un termine, da trenta a sessanta giorni, per il deposito dell'istanza di conciliazione avanti ad un organismo di conciliazione.
In caso di mancato deposito dell'istanza, la parta interessata avrà la possibilità di riassumere il procedimento innanzi all'autorità giudiziaria ordinaria.
Per contro, qualora il tentativo di conciliazione non riesca, il verbale di conciliazione dovrà essere allegato all'istanza di riassunzione.

Come norma di chiusura si prevede, comunque, che, in ogni caso, la causa di sospensione del procedimento ordinario si intende cessata ai sensi dell'art. 297, comma 1, c.p.c., decorsi sei mesi dal provvedimento di sospensione.
L'art. 40 non fornisce alcuna disciplina di raccordo tra le disposizioni in tema di conciliazione e quelle in tema di arbitrato.
Tuttavia, sembrerebbe logico presupporre che le norme dianzi esaminate trovassero applicazione anche nell'ambito di un procedimento arbitrale, salvo non volere affermare che, in presenza di un contratto o di uno statuto che contenga sia la clausola di conciliazione che quella arbitrale, l'attivazione della procedura arbitrale consenta di superare completamente la fase conciliativa.
Se ciò fosse vero, la conseguenza sarebbe che le parti vedrebbero frustrata la possibilità di fare ricorso alla procedura di conciliazione, non avendo gli arbitri alcun potere di sospendere il procedimento arbitrale, ma solo di dichiarare la domanda non procedibile.

Altresì, in sede di prima lettura, appare di difficile raccordo con la nuova disciplina del processo societario, in particolare con gli artt. 8, 9 e 10, la norma contenuta all'art. 40, comma 6, in base alla quale il giudice sospende il procedimento attivato innanzi a lui su istanza della parte nella propria prima difesa, fissando un termine per il deposito dell'istanza di conciliazione. Infatti, proprio il fatto che solamente dopo il deposito dell'istanza di fissazione d'udienza il giudice prende visione della causa, sta a significare che una parte potenzialmente potrebbe sollevare l'eccezione di conciliazione, mai in precedenza adombrata, nonostante le parti tra di loro si siano già scambiate più memorie e repliche prima del deposito di tale istanza di fissazione, e ciò, quindi, prima di presentarsi davanti all'autorità giudiziaria ordinaria.

Da ultimo, per quanto attiene agli effetti processuali, in base alla previsione contenuta all'art. 40, comma 4, l'istanza di conciliazione proposta innanzi agli organismi competenti porta ai medesimi effetti della domanda giudiziale e della domanda arbitrale ai fini dell'interruzione della prescrizione.
Tuttavia, qualora la conciliazione abbia esito negativo, la domanda in sede arbitrale o in sede ordinaria dovrà essere proposta entro il medesimo termine di decadenza decorrente dal deposito del verbale di mancata conciliazione.

Per quanto attiene alla durata del procedimento, nel silenzio del decreto, alla luce dei regolamenti e della legislazione vigente, si può facilmente ipotizzare che questa sia tra trenta ed i sessanta giorni, infatti, attualmente una conciliazione deve essere conclusa nell'arco di una riunione, al massimo due, ovvero in quel diverso termine previsto della legge (30 giorni nella legge sulla subfornitura, 60 giorni nella legge sui consumatori).

Ai sensi dell'art. 40, comma 8, la conciliazione, in caso di esito positivo, con un verbale sottoscritto dalle parti e dal conciliatore. Tale verbale è suscettibile di ottenere efficacia di titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma specifica e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale, mediante omologazione con decreto da parte del Presidente del Tribunale del circondario ove ha sede l'ente che ha amministrato la conciliazione.

Nell'ipotesi in cui il tentativo di conciliazione abbia esito negativo (art. 40, comma 2) poiché le parti non raggiungono un accordo, il procedimento si conclude, su istanza congiunta delle parti stesse, con una proposta rispetto alla quale ciascuna di esse indica la propria definitiva posizione, ovvero le condizioni alle quali sarebbe disposta a conciliare.
Il conciliatore dà atto in apposito verbale di fallita conciliazione di tali posizioni ed è tenuto a rilasciarne copia alla parte che ne faccia richiesta.
Altresì, in apposito verbale il conciliatore darà atto della mancata adesione di una parte all'esperimento del tentativo di conciliazione.

Tale verbale di mancata conciliazione è particolarmente importante poiché il giudicante potrà valutare nel giudizio promosso innanzi a lui ai fini della decisione sulle spese processuali, anche a titolo di responsabilità aggravata ai sensi dell'art. 96 c.p.c. Ciò sta a significare che il giudice potrebbe escludere in tutto o in parte la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice e/o condannarla al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente, qualora ritenga che abbia rifiutato in modo ingiustificato la conciliazione.

Questo metodo sanzionatorio, già peraltro presente anche nella Proposta di legge Bonito, appare in stridente contrasto con l'originario modello di conciliazione di stampo anglosassone, a cui all'inizio il nostro legislatore ha fatto riferimento per introdurre anche nel nostro ordinamento questo prezioso strumento di composizione delle controversie e rischia di disincentivare il ricorso alla conciliazione, frustrando sul nascere l'intento deflativo sul contenzioso del legislatore.