Appalti: niente esclusione dalla gara con violazione non grave né definitiva

Il principio espresso dall’ANAC: In presenza di una mera comunicazione di irregolarità ai sensi dell’art. 36-bis del D.P.R. 600/1973, 

• prontamente rateizzata dal contribuente, 
• di importo comunque inferiore a 35.000 euro, e 
• qualificata nel certificato rilasciato dalla competente articolazione territoriale dell’Agenzia delle Entrate come “violazione non definitiva”, 

è illegittima l’esclusione dalla gara disposta nei confronti dell’operatore: è quanto evidenziato dall’ANAC nel parere di precontenzioso n. 234 dello scorso 15 maggio.

1) Appalti e cause di esclusione automatica dalla gara: norma di riferimento

Ed infatti, l’art. 94, comma 6, del Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 36/2023), in tema di cause di esclusione automatica, prevede che “È inoltre escluso l’operatore economico che ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni definitivamente accertate quelle indicate nell’Allegato II.10. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta”.

L’Allegato II.10 (recante “Disposizioni in materia di possibile esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto per gravi violazioni in materia fiscale non definitivamente accertate”) all’art. 1 stabilisce che “Ai sensi e per gli effetti dell’articoli 94, comma 6, del codice, costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti a impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale» e all’art. 3 stabilisce che «Ai sensi e per gli effetti dell’art. 95, comma 2, del codice, la violazione si considera grave quando comporta l'inottemperanza a un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10 per cento del valore dell'appalto. Per gli appalti suddivisi in lotti, la soglia di gravità è rapportata al valore del lotto o dei lotti per i quali l'operatore economico concorre. In caso di subappalto o di partecipazione in raggruppamenti temporanei o in consorzi, la soglia di gravità riferita al subappaltatore o al partecipante al raggruppamento o al consorzio è rapportata al valore della prestazione assunta dal singolo operatore economico. In ogni caso, l'importo della violazione non deve essere inferiore a 35.000 euro. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del DURC, di cui al decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale”.

2) Peculiarità del caso specifico analizzato dall'ANAC: violazione non grave e accertamento non definitivo

Nel caso specifico, secondo l’Autorità, non era possibile individuare una grave violazione definitivamente accertata, in quanto:

• si era dinanzi ad una mera comunicazione di irregolarità e non ad accertamento definitivo;
• l’operatore aveva richiesto ed ottenuto la rateizzazione;
• mancava, comunque, la gravità della violazione, visto che, nel caso specifico, era inferiore al limite di € 35.000 previsto dall’All. II.10 al Codice (cfr. art. 3, secondo cui “1. Ai sensi e per gli effetti dell’art. 95, comma 2, del codice, la violazione si considera grave quando comporta l'inottemperanza a un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10 per cento del valore dell'appalto. Per gli appalti suddivisi in lotti, la soglia di gravità è rapportata al valore del lotto o dei lotti per i quali l'operatore economico concorre. In caso di subappalto o di partecipazione in raggruppamenti temporanei o in consorzi, la soglia di gravità riferita al subappaltatore o al partecipante al raggruppamento o al consorzio è rapportata al valore della prestazione assunta dal singolo operatore economico. In ogni caso, l'importo della violazione non deve essere inferiore a 35.000 euro. […]”);
• benché l’importo della violazione (€ 25.730,49) superasse abbondantemente il 10% del valore dell’appalto (importo a base di gara pari a € 98.328,37), non raggiungeva tuttavia il valore di € 35.000,00, che deve essere considerata la soglia (economica) minima di punibilità, al di sotto della quale la violazione (non definitivamente accertata) non può essere in alcun modo considerata “grave” ai fini di una possibile esclusione dalla gara rimessa alla valutazione discrezionale della Stazione appaltante.

3) Appalti e violazioni di modesto valore economico: limite di 35.000 euro

Il chiaro disposto normativo contenuto nell’art. 3, comma 1, 4° periodo (“In ogni caso, l'importo della violazione non deve essere inferiore a 35.000 euro”), secondo l’ANAC, costituisce una norma di chiusura dettata dalla evidente ratio di non prevedere sanzioni particolarmente gravi, come è certamente quella espulsiva, nel caso di violazioni di modesto valore economico e considerato che l’indicazione contenuta nell’art. 95, comma 2, 3° periodo, secondo cui la gravità deve essere comunque valutata tenendo conto del valore dell’appalto, deve essere intesa quale clausola interpretativa che la Stazione appaltante deve utilizzare all’interno dei due parametri di riferimento predeterminati dal legislatore, costituiti: 

• da un lato, dalla “violazione superiore al 10% del valore dell’appalto”,
• dall’altro, dalla soglia minima di “35.000,00 euro”, 

ai fini della valutazione discrezionale circa l’esclusione o meno del concorrente che sia incorso nella

violazione non immediatamente escludente.