Organo di controllo societario: dovere di vigilanza e condotta omissiva

È noto che, sull’ organo di controllo societario pesa il dovere di vigilanza ai sensi dell’art.2403 C.c., connesso alla partecipazione e alle adunanze del Consiglio di amministrazione, del Comitato esecutivo, se del caso, e delle Assemblee. In tali sedi, l’organo di controllo acquisisce le informazioni e gli elementi indicativi dell’andamento societario e le notizie inerenti alle decisioni degli amministratori. 

La partecipazione permette all’organo di controllo di intervenire tempestivamente se ritiene di dover contrastare decisioni di gestione prima dell’addivenire di situazioni irrimediabilmente compromesse. In questo senso, il Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (in più disposizioni) ha rafforzato il ruolo proattivo dell’organo di controllo già previsto dal Codice civile.

A fronte del dovere di vigilanza, la Cassazione, anche recentemente, (Cass. pen., Sez. V, Sent. 10 gennaio 2024) si è rigorosamente soffermata sulla responsabilità dei membri del collegio sindacale per gli aspetti legati alla “condotta omissiva”. In particolare, una condotta “proattiva” deve prendere in considerazione:

• il controllo sindacale nei suoi contenuti operativi:
• la definizione di comportamento omissivo, quando questo ricade nelle ipotesi di reato dell’amministratore a danno della società.

Nel presente contributo, si prospetta un’analisi d’insieme dei profili più operativi del dovere – potere di controllo e le responsabilità dei sindaci in ipotesi di reati commessi dall’amministratore che non discendono dalla mera posizione di organo di garanzia.

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1) Organo di controllo societario: il potere di controllo e di vigilanza

Il Codice civile (art. 2403, ss.) e anche il Codice della Crisi, (in più disposizioni, a partire dall’art. 25-octies) individuano i doveri e gli obblighi dell’organo di controllo declinati dalla giurisprudenza di legittimità nella responsabilità dei componenti del collegio sindacale (o sindaco unico) per condotta omissiva in ordine a ipotesi di reato degli amministratori a danno della società. 

Il controllo non può e non deve, esaurirsi in una mera verifica formale o in un riscontro contabile della documentazione messa a disposizione dagli amministratori, ma deve ricomprendere:

• il riscontro tra la realtà e la sua rappresentazione, ovvero 
• estendersi al contenuto della gestione sociale, a tutela non solo dell’interesse dei soci ma anche di quello concorrente dei creditori sociali, e alla conseguente 
• verifica di conformità delle scelte degli amministratori ai canoni d’una buona amministrazione e della loro compatibilità con i fini propri della società. 

Ciò concretizza il potere-dovere dei sindaci in profili operativi aggiuntivi all’attività di verifica:

• acquisire le informazioni nelle giuste sedi partecipando alle adunanze del Consiglio di amministrazione, del comitato esecutivo, se del caso, del Consiglio di amministrazione;
• chiedere agli amministratori, lasciando la traccia informativa, notizie sull’andamento della società e delle sue operazioni gestorie, riguardo alle decisioni assunte, pur non potendo investire in forma diretta le scelte imprenditoriali;
• esercitare il potere conoscitivo e segnalare all’organo amministrativo tempestivamente situazioni o elementi per i quali l’organo gestorio debba attivarsi prima del divenire di situazioni irrimediabili che comprometta il giusto andamento prospettico della società;
• attivare le doverose procedure di segnalazione interne ed esterne e azioni che il Codice civile ed il Codice della crisi prevedono.

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2) Organi di controllo: esempi di condotta omissiva

La condotta “non reattiva” al verificarsi di ipotesi di reati commessi a danno della società ricade nelle ipotesi di responsabilità per omissione dei componenti (o sindaco unico, se organo monocratico) trova le sue radici fondanti nelle disposizioni degli artt. 2403 e ss. C.c.

Esempi di condotta omissiva.

La Cassazione nella sentenza più recente, del 10 gennaio 2024, ha declinando la responsabilità del Collegio sindacale per la fattispecie di bancarotta semplice (art. 323, codice della crisi d’impresa) per omesso impedimento del dissesto della società. 

Nello specifico, nonostante il valore negativo del patrimonio societario, il collegio sindacale aveva omesso di esercitare i propri doveri di vigilanza per non aver proceduto alla convocazione dell’assemblea. Pur riscontrando la sussistenza dei presupposti operativi indicati nell’art. 2447 cod. civ., si sarebbe limitato ad invitare gli amministratori ad eseguire l’aumento di capitale, senza rilevarne l’inadempimento e senza procedere alla diretta convocazione dell’assemblea e alla parallela segnalazione delle gravi irregolarità commesse dall’organo amministrativo. Omissioni che, permettendo la prosecuzione dell’attività economica pur in presenza di un patrimonio netto sensibilmente negativo, avrebbero contribuito ad aggravare il preesistente stato di dissesto.

Invero, in ipotesi come queste, nell’esercizio dei poteri di controllo e di vigilanza, l’organo di controllo avuto conoscenza di condotte illecite degli amministratori, ha il dovere di intervenire per impedirne la realizzazione. La relativa omissione determina la responsabilità a titolo di concorso nel reato eventualmente commesso dall’organo amministrativo- gestorio, ove l’esercizio dei poteri conoscitivi riconosciuti ai sindaci avrebbe condotto questi ultimi a conoscere delle irregolarità contabili e, conseguentemente, ad attivare le doverose procedure di segnalazione esterna e interna, e d’inibizione che il legislatore ha messo a disposizione.

Con riferimento al caso specifico, i poteri e doveri d’iniziativa che avrebbero dovuto fondare la posizione di garanzia dei sindaci e, che nel caso restino omessi, e la loro responsabilità penale si possono sintetizzare in:

• dovere di convocare l’assemblea ed eseguire le pubblicazioni prescritte in caso di omissione da parte degli amministratori (art. 2406 cod. civ.);
• dovere di chiedere al tribunale che venga disposta la riduzione del capitale sociale obbligatoria per legge, ove l’assemblea non vi provveda e gli amministratori restino inerti (artt. 2357, 2359-ter e 2446 cod. civ.); 
• promuovere l’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori (2393 cod. civ.) 
• sollecitare il controllo giudiziario sulla gestione (2409 cod. civ.)

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3) Organo di controllo: ulteriori profili

L’ organo di controllo non si può limitare alla richiesta di chiarimenti all’organo gestorio ma, si deve spingere attivamente a pretendere azioni correttive. 

Ulteriori profili che si possono aggiungere all’attività di controllo affinché possa definirsi “proattiva” sono:

• la tempestività, 
• l’effettività, 
• l’efficacia.

La Cassazione conferma che non rileva il fatto che l’organo possa dichiararsi ignaro delle operazioni gestorie compiute dagli amministratori, atteso che la colpa, oltre che nell’inattività, può essere avvisata anche in un difetto di conoscenza.

Al fine di escludere l’inadempimento dei sindaci non è sufficiente: 

• né il fatto che gli stessi sono stati tenuti all’oscuro dell’operato degli amministratori, 
• né il fatto di avere assunto la carica dopo la realizzazione dei fatti dannosi, nell’ipotesi di inerzia.

Nello specifico, la Cassazione (Sent. 26 maggio 2021) ha confermato altresì che per ravvisare la responsabilità dei membri del collegio sindacale in ipotesi di reati commessi dall’amministratore (nella sentenza citata, reati fallimentari) è necessario individuare “alcuni ‘indicatori’ della volontà dolosa di concorrere nel reato, (per evitare il rischio di una responsabilità ascritta solo a titolo di negligenza o, peggio, derivante dalla mera posizione di controllo). 

Tra tali indicatori, si conferisce risalto al fatto che:

• i sindaci siano espressione del gruppo di controllo della società; 
• alla circostanza che di essi sia provata la rilevante competenza professionale, ovvero che 
• i sindaci abbiano omesso, ogni minimo controllo. 

La responsabilità non può desumersi dunque, da una mera posizione di garanzia e dal mancato esercizio dei relativi doveri di controllo, ma postula l’esistenza di elementi, dotati di adeguato e necessario spessore indiziario, sintomatici della partecipazione, sia pur libera e portata ‘in qualsiasi modo’, dell’organo di controllo all’attività degli amministratori ovvero dell’effettiva incidenza causale dell’omesso esercizio dei doveri di controllo rispetto alla commissione dell’ipotesi di reato da parte dell’amministratore.

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