Concorso magistrato tributario: le corrette modalità per la prova preselettiva

L'atteso primo concorso per la nuova magistratura tributaria, già autorizzato dalla delibera del Consiglio della giustizia tributaria dell11.10.2023,  è  un importante step nel  processo di riforma della magistratura, parte integrante del più ampio PNRR, che  segna un momento significativo di trasformazione e di adattamento alle sfide future, garantendo al tempo stesso la promozione di un sistema giuridico più efficiente e rispondente alle esigenze di cittadini e imprese.

Il decreto del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR), pubblicato nella Gazzetta Ufficiale il 2 marzo 2024, introduce modifiche significative alle prove di concorso. 

Queste modifiche si basano sull'ultimo accordo con il Consiglio della giustizia tributaria e sulla delibera del 11 ottobre 2023, riformulando in maniera sostanziale il processo di selezione come delineato nel dettaglio del nuovo articolo 18.(vedi i dettagli nel prossimo paragrafo)

Va ricordato che il Decreto Legge 19-2024,  stabilisce anche  che il bando di concorso debba essere indetto entro 30 giorni dalla sua conversione in legge, la quale deve avvenire entro il 1° maggio 2024. Il bando dovrà essere emanato dunque al massimo  entro il 1 giugno 2024.

Sulle procedure di selezione , che rappresentano un importante passo avanti nel contesto della giustizia tributaria italiana, pubblichiamo l'approfondimento dell'avvocato Maurizio Villani, patrocinante in Cassazione  che propone alcuni principi per le corrette modalità di formulazione e risposte dei quesiti  della prova preselettiva per un regolare ed equo svolgimento concorsuale.

1) Il primo concorso per la magistratura tributaria 2024

Con la nascita della Quinta Magistratura Tributaria (Legge n. 130/2022), giustamente il legislatore ha previsto il concorso pubblico per la nomina (art. 106, primo comma, della Costituzione).

Infatti, la nomina a magistrato tributario si consegue mediante un concorso pubblico per esami bandito in relazione ai posti vacanti ed a quelli che si renderanno vacanti nel quadriennio successivo, per i quali può essere attivata la procedura di reclutamento (art. 4 L. cit).

Il concorso per esami consiste in una prova scritta ed in una prova orale.

L’art. 24 del decreto legge n. 19 del 02 marzo 2024 ha modificato la procedura concorsuale stabilendo:

• -    una prova preselettiva, che può aver luogo anche in sedi decentrate ed in date o sessioni diverse;
• -    è realizzata con l’ausilio di strumenti informatizzati;
• -    consiste nella soluzione di 75 quesiti a risposta multipla da risolvere nel tempo massimo di 60 minuti;
• -    attiene alle materie di diritto civile, diritto processuale civile, diritto tributario, diritto processuale tributario e diritto commerciale;
• -    la valutazione della prova preselettiva è effettuata sulla base del punteggio attribuito con i criteri individuati nel bando di concorso;
• -    il MEF può avvalersi, per la predisposizione e formulazione dei quesiti, nonché per l’organizzazione della preselezione di Enti, aziende o istituti specializzati operanti nel settore della selezione delle risorse umane;
• -    la commissione esaminatrice provvederà alla validazione dei quesiti;
•     i quesiti saranno pubblicati nel sito del MEF in data antecedente a quella individuata per lo svolgimento della prova preselettiva fissata nel bando di concorso;
• -    il punteggio della prova preselettiva non concorre alla determinazione del punteggio complessivo;
• -    alla prova scritta è ammesso un numero di candidati pari a tre volte i posti messi a concorso (146 per il 2024);
• 
  
• -    sono esonerati dalla prova preliminare ed ammessi comunque alla prova scritta:

a)    i giudici tributari onorari attuali, per i quali, però, non si applica più la riserva di posti;

b)     i magistrati togati ordinari, militari, amministrativi e contabili;

c)    i procuratori e gli avvocati dello Stato;

d)    i candidati diversamente abili con percentuale di invalidità pari o superiore all’80 per cento, in base all’art. 20, comma 2-bis, della Legge n. 104/1992;

• -    infine, il MEF, sentito il Consiglio di presidenza della giustizia tributaria (CPGT), bandisce la procedura concorsuale entro 30 giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del citato decreto legge n. 19/2024.

2) I quesiti della prova preselettiva

Nella prova preselettiva : 

A) innanzitutto, non si deve assolutamente tenere conto:

1)    delle circolari, delle risoluzioni e degli atti dell’Amministrazione finanziaria, che dettano interpretazioni unilaterali, non vincolanti per i giudici (Cassazione n. 5799/2000), che spesso le ignorano o le criticano (come, per esempio, ultimamente, in tema di donazioni indirette, ha fatto la Corte di Cassazione – Sezione Tributaria – con la sentenza n. 7442/2024, che ha criticato la circolare dell’Agenzia delle entrate n. 30/E dell’11 agosto 2015 perché “imprecisa e incompleta”);

2)    delle varie interpretazioni della dottrina, soprattutto in una materia difficile, complessa e mutevole come quella tributaria;

3)    della giurisprudenza di merito, spesso contrastante e censurata più volte dalla Corte di Cassazione;

4)    delle sentenze ed ordinanze della Corte di Cassazione a sezione semplice, perché su molte questioni problematiche c’è un insanabile contrasto giurisprudenziale da rimettere alle Sezioni Unite (come, per esempio, ultimamente, in tema di autotutela sostitutiva gli orientamenti contraddittori della giurisprudenza di legittimità esigono l’intervento delle Sezioni Unite per risolvere alcune questioni sollevate dalla Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 33665/2023, per stabilire se l’esercizio dell’autotutela presupponga l’esistenza di soli vizi formali dell’atto impositivo e non anche di vizi di natura sostanziale).

B) Nella formulazione dei quesiti si deve indicare sempre la data della fattispecie, perché spesso le norme tributarie nel corso degli anni sono abrogate, modificate o istituite ex novo, con possibilità di diverse risposte ai quesiti. 

Pensiamo, per esempio, a quanto è successo nella normativa del Superbonus 110%, modificata 34 volte in meno di quattro anni (da ultimo, con il Decreto Legge n. 39/2024), con 21 adempimenti diversi. 

Nella mutevole e caotica normativa fiscale, bisogna sempre tener conto dell’istituto giuridico nella versione applicabile “ratione temporis” (come, per esempio, nella questione giuridica in tema di operazioni inesistenti (art. 21, comma 7, DPR n. 633/72), ha precisato “ratione temporis” la Corte di Cassazione – Sezione Tributaria – con l’ordinanza n. 5660/2024).

Infatti, al quesito si deve dare una sola risposta esatta e non devono essere presenti alternative di risposte totalmente valide. 

C) In definitiva, a parere dello scrivente, bisogna tenere conto esclusivamente:

1)    della legge “ratione temporis”;

2)    degli ultimi principi di diritto fissati definitivamente dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.

Si citano, per esempio, le seguenti sentenze definitive della Corte di Cassazione a Sezioni Unite:

-    n. 40547/2021, in tema di scissione soggettiva degli effetti delle notificazioni;

-    n. 18298/2021, in tema di pendenza del giudizio per una cartella esattoriale notificata come primo atto;

-    n. 1394/2022, in tema di conflitto di giurisdizione;

-    n. 11287/2023, in tema di fallimento;

-    n. 8500/2021, in tema di costi pluriennali;

-    n. 28709/2020, in tema di “beneficium excussionis”.

3) I principi di diritto sul superamento delle prove

In conclusione, la giurisprudenza amministrativa, che ha affrontato l’argomento, ha stabilito i seguenti corretti principi di diritto.

1.     Rientra certamente nelle prerogative del legislatore prevedere una soglia di punteggio minimo per il superamento delle prove di un dato concorso, anche maggiore rispetto a quanto previsto per altri concorsi e da altre disposizioni normative di pari rango.
2.    In caso di errata formulazione del quesito e delle relative risposte, con conseguente scorretta attribuzione del punteggio, si può eccepire la violazione e falsa applicazione del principio di par condicio tra tutti i concorrenti, l’errata applicazione del principio di trasparenza amministrativa ex art. 97 Cost. nonché la manifesta irragionevolezza dell'azione amministrativa.
3.    Secondo un orientamento giurisprudenziale recente, a differenza delle scelte politico-amministrative (c.d. "discrezionalità amministrativa") dove il sindacato giurisdizionale è incentrato sulla 'ragionevole' ponderazione degli interessi, pubblici e privati, non previamente selezionati e graduati dalle norme, le valutazioni dei fatti complessi richiedenti particolari competenze (c.d. "discrezionalità tecnica") andrebbero vagliate al lume del diverso e più severo parametro della "attendibilità tecnico-scientifica". In sintesi, il giudice dovrebbe valutare se la decisione pubblica rientri o meno nella (ristretta) gamma delle risposte maggiormente plausibili e convincenti alla luce delle scienze rilevanti e di tutti gli altri elementi del caso concreto. Sarebbe ben possibile per l'interessato - oltre che far valere il rispetto delle garanzie formali e procedimentali strumentali alla tutela della propria posizione giuridica e gli indici di eccesso di potere - contestare ab intrinseco il nucleo dell'apprezzamento complesso, ma in tal caso si avrebbe l'onere di metterne seriamente in discussione l'attendibilità tecnico-scientifica. Se questo onere non viene assolto e si fronteggiassero soltanto opinioni divergenti, tutte parimenti plausibili, il giudice dovrebbe dare prevalenza alla posizione espressa dall'organo istituzionalmente investito (dalle fonti del diritto e, quindi, nelle forme democratiche) della competenza ad adottare decisioni collettive, rispetto alla prospettazione individuale dell'interessato ( cfr. Cons. Stato, sez. VI, 5 dicembre 2022, n. 10624; sez. V, 9 maggio 2022, n. 3570; sez. VI, 15 luglio 2019, n. 4990; TAR per il Lazio – Sez. III bis - n. 5554/2024 e n. 15263/2023).
4.     L’attendibilità tecnico – scientifica della decisione assunta dall’Amministrazione, in virtù dell’onere della prova, può, in ogni caso, essere sempre smentita con la dimostrazione di una “manifesta irragionevolezza” della stessa, trattandosi della modalità tipica di contestazione di una teoria scientifica. 
5.     Appare chiaro che, affinché le domande somministrate nell'ambito di un concorso possano ritenersi rispondenti al principio generale di ragionevolezza dell'azione amministrativa, ovvero al canone della attendibilità, occorre che le stesse siano formulate in modo tale da non pregiudicare il "risultato" o l'effetto utile del concorso e la par condicio degli aspiranti. In tale ottica, secondo la lex specialis di concorso, i quesiti, pur volendo considerare ammissibili i c.d. "distrattori", devono essere formulati in maniera tale che sia individuabile una (ed una sola) risposta esatta, nel senso di precisa e veritiera, nell'indispensabile presupposto che ve ne sia una, tra quelle proposte nel quesito, in possesso di tali caratteristiche (in questo senso, ex plurimis, TAR Lazio, sez. III bis, 16 ottobre 2023, n. 15263 e n. 5554/2024).
6.    La verifica in ordine alla corretta applicazione di tali principi rientra certamente nel sindacato di legittimità che il giudice amministrativo è chiamato a svolgere in base alle norme vigenti.
7. Logicamente, il ricorrente deve sempre allegare un parere pro - veritate di un esperto della materia e, di solito, il giudice amministrativo potrà disporre una verificazione sul quesito relativamente al quale il ricorrente ha formulato le maggiori (e più plausibili) censu
8.     Infine, nel predetto contesto, non può nemmeno essere seguita la linea spesso ipotizzata dal Ministero in ordine alla possibilità di considerare comunque corretto il quesito perché le altre risposte sarebbero ancor meno convincenti, in quanto la regola sempre dettata dal bando di concorso non prevede la individuazione della risposta di minore implausibilità ma di verificare quale sia l'unica "esatta", ossia precisa e veritiera, nel presupposto indispensabile che ve ne sia una in possesso di tali caratteristiche.