La regola generale è quella secondo cui il bando viene impugnato unitamente ai provvedimenti che ne danno attuazione: si pensi, ad esempio, all’impugnazione della determina di aggiudicazione della gara di appalto. Ed infatti, in generale, il provvedimento che incide negativamente sulla sfera del concorrente partecipante e non aggiudicatario dell’appalto è proprio quello che individua l’assegnatario del servizio, della fornitura o dei lavori oggetto di gara e che rende attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato[1].
Di seguito oltre ad approfondire le ipotesi in cui il bando è immediatamente impugnabile, senza attendere la determina di aggiudicazione, si richiama anche un'ipotesi concreta riguardante una sentenza del 2023.
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1) Bando di gara impugnabile immediatamente
Accanto alla regola generale, la giurisprudenza[2] ha individuato alcuni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione.
Si tratta dei casi in cui ci si trova al cospetto di clausole immediatamente escludenti identificate nelle:
- clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale[3];
- regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile[4];
- disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta[5];
- condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente[6];
- clausole impositive di obblighi contra ius[7];
- bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" punti);
- atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso"[8].
Le precedenti ipotesi hanno tutte una caratteristica comune, ossia possiedono l’attitudine ad impedire, in modo oggettivo e macroscopico, a un normale operatore economico di formulare un’offerta corretta, ossia – in ultima analisi – di presentare la domanda di partecipazione[9].
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2) Impugnazione immediata di un bando di gara: un caso concreto
Un’ipotesi concreta si è avuta nella sent. 22 maggio 2023, n. 3106, del TAR Campania, Napoli, sez. III.
Nel caso specifico, la stazione appaltante aveva previsto nel bando la non operatività dell’art. 93, comma 7[10], del previgente Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 50/2016), norma che consente, a certe condizioni, di poter godere della riduzione della garanzia.
Secondo i giudici, si trattava di una clausola immediatamente lesiva e in contrasto con una disposizione di legge, con la conseguenza che poteva e doveva essere immediatamente impugnata.
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3) Impugnazione immediata di un bando di gara: il termine per impugnare
L’impugnazione del bando deve avvenire entro 30 giorni dalla pubblicazione, ai sensi dell’art. 120, co. 5 c.p.a. (che fa riferimento alla pubblicazione di cui all'art. 66, comma 8, del previgente Codice dei contratti pubblici).
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4) Impugnazione immediata di un bando di gara: note
[1] Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sent. del 26 aprile 2018, n. 4.
[2] Cfr., recentemente, TAR Campania, Salerno, sez. I, sent. 13 dicembre 2023, n. 2952.
[3] Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 7 novembre 2012, n. 5671.
[4] Adunanza Plenaria n. 3/2001.
[5] Consiglio di Stato, sez. V, sent. 24 febbraio 2003, n. 980.
[6] Consiglio di Stato, sez. V, sent. 21 novembre 2011, n. 6135; sez. III, sent. 23 gennaio 2015, n. 293.
[7] Ad esempio: cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto (cfr. Consiglio di Stato, sez. II, sent. 19 febbraio 2003, n. 2222.
[8] Consiglio di Stato, sez. III, sent. 3 ottobre 2011, n. 5421: “Nel caso di specie, il bando di gara ed i documenti connessi non hanno, come già rilevato, previsto l’entità dei costi per la sicurezza de quibus, così come non hanno nemmeno previsto l’obbligo ulteriore per le imprese concorrenti di indicare in sede di offerta i costi della sicurezza (diversi come s’è detto da quelli risultanti dall’analisi posta in essere in sede di DUVRI) afferenti all’attività svolta da ciascuna impresa, predisponendo anzi, per la presentazione delle offerte, modelli da utilizzarsi dai concorrenti, nei quali, come dalla ricorrente pure denunciato con il ricorso di primo grado, non vi era possibilità, né materialmente alcuno spazio utilizzabile, per una distinta indicazione dei costi”.
[9] Consiglio di Stato, sez. V, sent. 18 marzo 2019, n. 1736.
[10] “7. L'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del 50 per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO9000. Si applica la riduzione del 50 per cento, non cumulabile con quella di cui al primo periodo, anche nei confronti delle microimprese, piccole e medie imprese e dei raggruppamenti di operatori economici o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese. Nei contratti relativi a lavori, servizi o forniture, l'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 30 per cento, anche cumulabile con la riduzione di cui al primo periodo, per gli operatori economici in possesso di registrazione al sistema comunitario di ecogestione e audit (EMAS), ai sensi del regolamento (CE) n. 1221/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009, o del 20 per cento per gli operatori in possesso di certificazione ambientale ai sensi della norma UNI ENISO14001. Nei contratti relativi a servizi o forniture, l'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 20 percento, anche cumulabile con la riduzione di cui ai periodi primo e secondo, per gli operatori economici in possesso, in relazione ai beni o servizi che costituiscano almeno il 50 per cento del valore dei beni e servizi oggetto del contratto stesso, del marchio di qualità ecologica dell'Unione europea (Ecolabel UE) ai sensi del regolamento (CE) n. 66/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009. Nei contratti relativi a lavori, servizi o forniture, l'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 15 per cento, anche cumulabile con la riduzione di cui ai periodi primo, secondo, terzo e quarto per gli operatori economici che sviluppano un inventario di gas ad effetto serra ai sensi della norma UNI EN ISO 14064-1 o un'impronta climatica (carbon footprint) di prodotto ai sensi della norma UNI ISO/TS 14067. Per fruire delle riduzioni di cui al presente comma, l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso dei relativi requisiti e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti. Nei contratti di servizi e forniture, l'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 30 per cento, non cumulabile con le riduzioni di cui ai periodi precedenti, per gli operatori economici in possesso del rating di legalità e rating di impresa o della attestazione del modello organizzativo, ai sensi del decreto legislativo n. 231 del 2001, o in possesso di certificazione della parità di genere di cui all'articolo 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198, o di certificazione social accountability 8000, o di certificazione del sistema di gestione a tutela della sicurezza e della salute dei lavoratori, o di certificazione OHSAS 18001, o di certificazione UNI CEI EN ISO 50001 riguardante il sistema di gestione dell'energia o UNI CEI 11352 riguardante la certificazione di operatività in qualità di ESC (Energy Service Company) per l'offerta qualitativa dei servizi energetici e per gli operatori economici in possesso della certificazione ISO 27001 riguardante il sistema di gestione della sicurezza delle informazioni. In caso di cumulo delle riduzioni, la riduzione successiva deve essere calcolata sull’importo che risulta dalla riduzione precedente”.
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