L'onerosità del contratto di avvalimento fra vecchio e nuovo codice degli appalti

Come è noto, l’art. 104, comma 1, del nuovo Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 36/2023) espressamente stabilisce che “il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti”.

Di seguito, analizziamo il tema dell'onerosità del contratto di avvalimento alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici.

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1) Onerosità del contratto di avvalimento tra tipicità e aperture giurisprudenziali

Che il contratto di avvalimento sia “per natura” oneroso è una principio che già in passato la giurisprudenza aveva evidenziato in più occasioni, durante la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 50/2016): ed infatti, è stato affermato che il contratto di avvalimento è un contratto tipicamente oneroso^[1].

Tuttavia, sempre la giurisprudenza ha ammesso la validità di un contratto di avvalimento senza corrispettivo in favore dell'ausiliaria a condizione che emergesse dal testo contrattuale un interesse - di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale - che abbia indotto l'ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità^[2]. 

Per superare il controllo di "meritevolezza" ex art. 1322, comma 2^[3], c.c., il contratto di avvalimento deve essere necessariamente caratterizzato dalla ricerca di una qualche forma di utilità economico-patrimoniale da parte dell'ausiliaria, utilità che può manifestarsi tanto nella previsione di un corrispettivo a suo beneficio, quanto nella sussistenza in capo a questo di un diverso interesse economico-patrimoniale, diretto o indiretto, alla conclusione dell'accordo^[4]. L’esistenza di un simile interesse può anche emergere dal tenore complessivo del regolamento contrattuale, sicché la mancata previsione di un corrispettivo non importa "ex se" l'illegittimità del contratto di avvalimento^[5].

Ad esempio, è stato ritenuto valido un contratto di avvalimento senza previsione di un espresso compenso ma nel quale l’ausiliaria era indicata anche quale subappaltatrice nell’ambito del medesimo appalto, ovvero quando il contratto di avvalimento prevedeva l’obbligo dell’ausiliata di stipulare contratti di noleggio delle attrezzature e dei macchinari con l’ausiliaria^[6].

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2) Contratto di avvalimento e appalti: assenza di un interesse da parte dell’ausiliaria

Diversamente, la nullità del contratto di avvalimento per mancanza del requisito dell’onerosità potrà dichiararsi allorquando non sia ravvisabile una “ragione pratica giustificativa” del contratto o un interesse meritevole di tutela ad esso sotteso; ad esempio, sono stati ritenuti sostanzialmente gratuiti e privi di un interesse reale dell’ausiliari: 

• un contratto di avvalimento in cui l’ausiliaria metteva a disposizione dell’ausiliata una consistente flotta di mezzi e di risorse umane di cui la seconda è pacificamente priva^[7], oltre all’assunzione di responsabilità solidale con l’ausiliata nei confronti della stazione appaltante, a fronte di un corrispettivo modestissimo di € 4.000 per l’intero biennio in cui si espletava l’appalto^[8];
• un contratto di avvalimento con un corrispettivo mensile a favore dell’ausiliario di soli € 59 a fronte dell’utilizzo di 8 scuolabus^[9].

In altre parole, in tali casi, la concreta struttura economica dell’accordo faceva configurare il contratto come pressoché gratuito, o simbolicamente oneroso, tenuto conto dell’enorme sproporzione fra le prestazioni contemplate a carico delle due parti.

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3) Contratto di avvalimento e appalti: la natura dell’interesse dell’ausiliaria

Non sarà sfuggito ai lettori che il nuovo art. 104 del Codice dei contratti pubblici richiede l’esistenza di un “interesse” dell’ausiliaria, senza precisare che lo stesso debba essere di natura economica: ebbene, posto che di norma l’interesse avrà una valenza di natura economico-patrimoniale, è possibile ritenere che anche un interesse di natura diverso sia ritenuto sufficiente alla validità del contratto? 

Secondo noi tale opzione non può escludersi a priori, sebbene riscontrabile in ipotesi eccezionali e sporadiche e considerato il contesto complessivo dell’appalto: si pensi, ad esempio, all’ipotesi in cui la collaborazione con l’ausiliato in una gara di appalto particolarmente importante (in ragione del tipo di opera o della natura del committente) possa rappresentare un elemento di prestigio nel curriculum professionale dell’ausiliario.

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4) Contratto di avvalimento e appalti: note

^[1] Consiglio di Stato, sez. V, sent. 12 luglio 2023, n. 6826.

^[7] Nello specifico: n. 15 lavapavimenti; n. 8 aspiratori; n. 5 idropulitrici, n. 20 carrelli multiuso, n. 25 lavavetri, n. 1 elevatore, n. 35 scope elettriche, n. 1 tecnico specialista, n. 1 supervisore, n. 1 squadra di pronto intervento con automezzo attrezzato.

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