Lo scopo del libro - Breviario di scrittura giuridica - è di mettere in luce la necessità di insegnare agli avvocati la tradizione retorica, di fornire loro quel breve excursus delle nozioni di base del ragionamento sillogistico e analogico di cui abbisognano per comprendere quella tradizione, e per individuare e analizzare quei problemi, comuni tra chi scrive di diritto, relativi ad entrambi quei tipi di ragionamento. Ognuno di questi problemi può essere individuato, valutato e migliorato, a prescindere dall’esperienza o dall’abilità scrittoria del singolo avvocato. L’opera fornirà inoltre un lessico adeguato a riconoscere questi problemi e permettere a giudici, professori, avvocati e studenti di servirsi di un linguaggio comune quando discutono di un aspetto critico della scrittura persuasiva: la validità del suo argomentare.
Il libro è quindi una guida completa per scrivere in modo chiaro e persuasivo nel campo giuridico, utilizzando la parola come strumento di persuasione in ambito pubblico e privato. L'autrice si basa sulla tradizione della retorica classica, che ha avuto un ruolo fondamentale nella formazione dei giuristi dell'antichità, e si propone di recuperare gli strumenti della retorica classica per scrivere in modo convincente nel campo giuridico.
La Parte I fornirà una definizione e una panoramica generale del ragionamento deduttivo, compreso il suo fulcro, il sillogismo.
La Parte II individuerà e svilupperà il lessico necessario per individuare problemi frequenti nel ragionamento deduttivo dei novizi. I problemi in questione sono stati rinominati come segue:
A) “La Relazione Riassuntiva”;
B) “Paura di Esporsi”;
C) “Il Paragrafo Imballato”;
D) “L’Ipotetica Decettiva”;
E) “Visione Miope”;
F) “L’Editoriale” e
G) “La Prova del Doppio Negativo”.
Ognuno di questi problemi verrà spiegato, rivisto e corretto, basandosi sui principi del ragionamento deduttivo.
La Parte III fornirà una definizione e una panoramica generale del ragionamento analogico e della sua funzione all’interno della più ampia struttura sillogistica usata nella scrittura giuridica.
La Parte IV individuerà e svilupperà il lessico necessario per descrivere problemi frequenti nel ragionamento analogico degli studenti. I problemi in questione sono stati soprannominati:
A) “L’Anello Mancante”;
B) “Il Castello di Carte”;
C) “Fatti Insufficienti” e
D) “Il Problema con la Totalità”.
Ognuno di questi problemi verrà spiegato e poi riesaminato.
Il testo si chiude con una considerazione: se i giuristi avessero una maggiore conoscenza della tradizione retorica classica, sarebbero in grado di scrivere in modo più chiaro e persuasivo. Al fine di eliminare la distinzione tra chiarezza di pensiero e di scrittura, introdurre principi di retorica negli insegnamenti del corso di laurea o nei corsi di scrittura giuridica è sicuramente un passo nella giusta direzione. La bella scrittura sarebbe così solo il semplice riflesso di un pensiero chiaro.
L'autrice è la professoressa Kristen Konrad Tiscione.
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1) Breviario scrittura giuridica: struttura del testo
La professoressa Kristen Konrad Tiscione ci ricorda quanto siano importanti discipline quali la retorica e la logica, censurando l’abitudine di molti operatori del diritto di “produrre” documenti che lasciano trasparire l’assenza di padronanza di tecniche redazionali che valorizzino le capacità persuasive della parola.
La parola, quindi, è centrale nella vita dell’uomo. E questo principio vale ancor di più se si pensa al mondo del diritto. Nel pensiero di Cicerone (che – ricordiamolo – per campare faceva l’avvocato) non c’è alcunché di più nobile che riuscire – proprio tramite la parola – a catturare l’attenzione delle persone, a indirizzare le loro opinioni, distogliendole da ciò che riteniamo sbagliato e conducendole verso ciò che consideriamo giusto. Un metodo – quello del giurista arpinate – che diventa strumento da utilizzare nelle aule giudiziarie.
Docere o probare, delectare, movere o flectere: questo è il compito dell’ars oratoria. Il primo passaggio indicato da Cicerone (docere o probare) è quello di “raccontare” il fatto e di rappresentare la propria tesi, fornendo un impianto probatorio.
Il secondo canone (delectare) attiene al metodo della costruzione delle forme e riguarda l’elaborazione di un discorso vivace e, se possibile, divertente.
L’ultimo momento (movere o flectere) è quello di “commuovere” l’ascoltatore, suscitando empatia.
I principi espressi dal grande arpinate sono ancora oggi attuali?
Proviamo ad applicare queste regole della retorica “classica” all’analisi degli atti giudiziari attuali.
Sul versante dell’avvocatura, chi è stato chiamato come commissario a correggere gli scritti dell’ultima tornata (con prova scritta) di ammissione all’albo racconta che molti degli aspiranti avvocati che non hanno superato la prova non l’hanno superata non perché avessero mal inquadrato la questione dal punto di vista giuridico, ma piuttosto perché non erano stati in grado di scrivere in modo logico, chiaro ed efficace, se non in modo del tutto scorretto.
Questo scritto, infatti, partendo dalla consapevolezza della necessità di insegnare ai giuristi e agli operatori del diritto la tradizione retorica, intende fornire e fornisce loro quel breve excursus nelle nozioni di base del ragionamento deduttivo e induttivo, sillogistico e analogico, di cui abbisognano per comprenderne il retaggio e l’attualità e l’appropriatezza per le controversie giudiziarie: per definizione esse sono incerte (se non fosse così non ci sarebbe materia del contendere) e cosa se non la retorica – nel suo significato primigenio, attribuitole da Aristotele, come la tecnica (l’Arte) per giungere a una verità probabile (una verità più approvabile) da due o più versioni plausibili ma incerte di un dato fenomeno – può essere d’aiuto quando due parti si scontrano come accade (ancora oggi, in questo esatto momento) in un’aula di giustizia?
Per raggiungere questo scopo vengono indagati e rappresentati i due modi della logica del giurista:
- l’induzione dai precedenti – per ricostruire le regole del diritto vivente dai singoli precedenti e dalle norme di diritto positivo;
- la deduzione sillogistica – per applicare la regola ricostruita al caso in questione; e di nuovo
- l’induzione analogica – per rafforzare retoricamente la persuasività della giustezza della regola (prima intuita abduttivamente e poi inferita per il caso di specie) .
Perché se è vero che nei Paesi di Common Law l’analogia – in senso giuridicamente significativo – è lo strumento concettuale con cui si attua con equità il principio dello stare decisis al precedente vincolante, è altrettanto vero che nei Paesi di Civil Law – con una legislazione sempre più ipertrofica, frammentata e, quindi, ineluttabilmente contraddittoria e incerta, e perciò, paradossalmente, lacunosa – i precedenti delle Corti superiori smettono di essere semplicemente persuasivi ma diventano sempre più rilevanti per la costruzione dell’ordinamento giuridico, perché il diritto recepito dalla giurisprudenza scioglie le sue contraddizioni e ne colma le lacune. E vengono indagati per individuare e analizzare quei problemi, comuni tra chi scrive di diritto, relativi ad entrambi quei tipi di ragionamento.
L’opera rende disponibile l’attrezzatura concettuale per riconoscere questi problemi e permettere a giudici, professori, avvocati e studenti di servirsi di un linguaggio comune quando discutono di un aspetto critico della scrittura persuasiva: la validità del suo argomentare.
Nella migliore tradizione pragmatica nordamericana, lo scopo viene perseguito – però – non solo censendo, approfondendo e svelando i meccanismi logici del ragionamento giuridico, ma anche attraverso la loro messa in pratica:
- vengono riportati scampoli di pareri, memorie o atti – le cui mende logiche e retoriche, corrispondenti a quelle più comunemente riscontrabili nella pratica giuridica, vengono individuate e spiegate – e poi,
- ricorrendo agli strumenti della retorica classica riattualizzata, riscritti e corretti.
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2) Il ragionamento deduttivo e il sillogismo
La retorica classica era principalmente interessata al discorso persuasivo: l’arte di usare il linguaggio, scritto o parlato, per informare o persuadere un uditorio.
Secondo Aristotele, le persone usano tre modalità di persuasione: fanno appello alla logica (logos), alle emozioni (pathos) e alla propria credibilità e integrità morale (ethos)[1]. Sebbene un buon avvocato si serva di ognuno di questi fattori, deve principalmente fare appello al ragionamento fondato sulla legge e sul concetto dello “stare decisis”. Fintanto che la logica dell’avvocato non porti a risultati che appaiano ingiusti, seguire un ragionamento logico è la scelta migliore.
La stragrande maggioranza del ragionamento giuridico in forma scritta ricalca il ragionamento di tipo deduttivo, passando dal generale al particolare. Il più delle volte, il ragionamento deduttivo applica una regola generale a una specifica classe di fatti[2]. L’applicazione della regola porta ragionevolmente alla conclusione dichiarata ma, come sa bene chi svolge la professione legale, una differente formulazione della stessa norma può facilmente portare alla conclusione opposta. Infatti, la stessa scelta della norma da parte dell’avvocato è influenzata dai casi scelti e su cui fare affidamento per supportare le proprie conclusioni.
Come osserva Anita Schnee, chi per professione legge i provvedimenti giurisdizionali può essere facilmente convinto tanto da una dissenting opinion quanto dalla decisione della maggioranza del collegio giudicante. Formulare la norma “appropriata” è un processo complicato, che richiede a chi scrive di essere un difensore saldo e creativo[3].
Il sillogismo è la quintessenza dei test per collaudare la validità di un ragionamento deduttivo (55). Il sillogismo è composto da tre parti: una premessa maggiore, una premessa minore e una conclusione (56). Affinché il sillogismo risulti valido, ci sono due requisiti da soddisfare:
- Primo, entrambe le premesse devono essere vere incontestabilmente (57)
- Secondo, l’applicazione della premessa maggiore alla minore deve rispondere ai canoni della logica affinché la conclusione sia valida (58).
L’esempio più comune di sillogismo è quello che viene proposto in tutti i corsi di Logica di base:
- Premessa maggiore: Tutti gli uomini sono mortali.
- Premessa minore: Socrate è un uomo.
- Conclusione: Socrate è mortale.
Entrambi i requisiti sono soddisfatti, poiché entrambe le premesse sono indiscutibilmente vere e, come spiegheremo a breve, l’applicazione della premessa maggiore alla minore porta a una conclusione valida. Ciò che rende l’argomentazione sillogistica così interessante è la sua apparente inoppugnabilità. “La particolare forza dell’argomentazione sillogistica sta proprio in questo: se accettiamo la veridicità delle due premesse e se accettiamo la validità del ragionamento, allora dobbiamo accettare anche la conclusione” (59). È indiscutibile che tutti gli uomini siano mortali o che Socrate fosse un uomo. Perciò noi, l’uditorio, accettiamo senza esitazione la verità delle premesse.
Verificare la validità del ragionamento, invece, è un compito ben più complicato. Gardner spiega che il sillogismo si basa sostanzialmente sul principio matematico della proprietà transitiva (60): se A equivale a B, e B equivale a C, allora A equivale a C.
Se Socrate (A) è un uomo (B), e tutti gli uomini (B) sono mortali (C), allora Socrate (A) è mortale (C) (61).
[1] Id. p.37
[2] Certo, le operazioni precedenti alla stesura dell’atto e quelle che portano alla formulazione delle basi giuridiche che applicheranno hanno spesso carattere induttivo, in quanto gli avvocati “scoprono” le norme leggendo i vari precedenti e ricostruendo in modo incrementale la complessiva regola che governa un determinato settore”. Vedi, ad es., Ramsfield, nota 13, pp. 234-37.
[3] Quando un giudice si trova di fronte a norme contrastanti o interpretazioni contrastanti di una stessa regola, il conflitto non può essere risolto né con la logica né con la retorica. In queste situazioni, il giudice deve compiere “un giudizio di ponderazione in favore di uno dei due principi”. Aldisert, nota 11, p. 19
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3) Breviario di scrittura giuridica: indice
Prefazione. Tra retorica e suggestioni linguistiche di Andrea Sirotti Gaudenzi
Strumenti retorici per la scrittura giuridica chiara e convincente di Kristen Konrad Tiscione e Salvatore Milianta
Introduzione
I. Il Ragionamento Deduttivo e il Sillogismo
A. Il Collaudo della Validità e il Principio della Distribuzione dei Termini
B. Applicare il Test di Validità
II. Errori Comuni nel Ragionamento Deduttivo
A. La Relazione Riassuntiva (Entrambe le Premesse Mancanti)
B. Paura di Esporsi (Conclusione Mancante)
C. Il Paragrafo Imballato
D. L’Ipotetica Decettiva (La Negazione dell’Antecedente)
E. Visione Miope
F. L’Editoriale
G. La Prova del Doppio Negativo
III. Il Ragionamento Analogico
IV. Problemi Ricorrenti nel Ragionamento Analogico
A. L’Anello Mancante (Troppe Informazioni Mancanti)
B. Il Castello di Carte (Affidamento su un Caso con Esito Sfavorevole)
C. Fatti Insufficienti
D. Il Problema con la Totalità
Conclusione e Raccomandazioni
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