Anche il nuovo Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 36/2023), al pari di quello previgente (Decreto Legislativo n. 50/2016[1]), disciplina il soccorso a favore dei partecipanti ad una gara di appalto; tuttavia, a differenza del passato e come sottolineato dalla giurisprudenza[2], il nuovo Codice, all’art. 101[3], prevede quattro diverse tipologie.
Esaminiamole brevemente, per poter comprendere meglio quando è possibile applicare (dal punto di vista della stazione appaltante) ovvero invocare (dal punto di vista dell’operatore economico) tale strumento che, come è noto, mira a bilanciare il principio della concorrenza con quello della massima partecipazione, a fronte di mere formalità da regolarizzare, consentendo di ricercare il punto di equilibrio tra la salvaguardia di una proposta interessante ma viziata da irregolarità formali e l'interesse pubblico alla scelta del miglior contraente possibile[4].
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1) Le quattro tipologie
Innanzitutto, abbiamo il c.d. soccorso integrativo o completivo, previsto dal comma 1, lett. a), del citato art. 110: si utilizza dinanzi a carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico); si pensi, ad esempio, alla mancata allegazione di un documento già esistente nella disponibilità dell’operatore, quale la garanzia provvisoria regolarmente fornita dalla compagnia assicurativa all’operatore nei termini previsti dal bando di gara ma non allegata per dimenticanza.
La seconda tipologia è rappresentata dal c.d. soccorso sanante, previsto dal comma 1, lett. b), del citato art. 110: riguarda il caso in cui uno dei documenti amministrativi esiste ma presenta inesattezze e/o irregolarità; si pensi al classico esempio del DGUE con errori. Questa tipologia di soccorso incontra il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili.
La terza tipologia è rappresentata dal c.d. soccorso istruttorio in senso stretto, previsto dal comma 3 del citato art. 110: in questo caso il soccorso non riguarda la documentazione amministrativa ma l’offerta tecnica e quella economica (e i relativi allegati), con la stazione che può richiedere chiarimenti sul contenuto delle suddette offerte. Detti chiarimenti non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e mirano ad acquisire e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità.
Infine, il comma 4 del citato art. 110 prevede il c.d. soccorso correttivo, che opera su impulso del partecipante e non della stazione appaltante: secondo tale nuova tipologia, fino al giorno fissato per la loro apertura, l’operatore economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione, può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l’anonimato. Su tale aspetto segnaliamo che la rettifica non può essere chiesta, secondo la giurisprudenza[5], in sede di apertura delle buste, tramite dichiarazione a verbale del delegato dell’operatore.
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2) Il termine per provvedere
Da un punto di vista operativo, le prime tre tipologie di soccorso prevedono la doverosa assegnazione di un termine per provvedere non inferiore a cinque giorni né superiore a dieci: se l’operatore non adempie, scatta l’esclusione dalla gara nei primi due casi ma non nel terzo.
Nel quarto caso il termine è quello previsto per la presentazione dell’offerta e deve essere autogestito dal concorrente interessato.
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3) Note
[1] Art. 83, comma 9:
Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.
[2] Consiglio di Stato, sez. V, sent. 21 agosto 2023, n. 7870; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, sent. 30 settembre 2023, n. 1192.
[3] Art. 101. (Soccorso istruttorio)
1. Salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per:
a) integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica; la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte;
b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente.
2. L’operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara.
3. La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.
4. Fino al giorno fissato per la loro apertura, l’operatore economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione, può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l’anonimato.
[4] TAR Lazio, Roma, sez. II, sent. 8 marzo 2023, n. 3841; in termini: TAR Piemonte, sez. II, sent. 13 ottobre 2023, n. 797.
[5] TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, sent. 30 settembre 2023, n. 1192.
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