Le nuove norme sul whistleblowing: disallineamento con le regole UE?

Con il decreto legislativo 10 marzo 2023, n. 24, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 15 marzo 2023, n. 63 (serie Generale), si è inteso dare attuazione nell’ordinamento nazionale alla direttiva 1937/2019 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 23 ottobre 2019 (c.d. “Direttiva Whistleblowing”). 

La finalità del decreto legislativo è quella di assicurare la tutela alle persone che effettuano una segnalazione o, in determinati casi, una divulgazione al pubblico avente a oggetto informazioni concernenti irregolarità acquisite nell’ambito del proprio contesto lavorativo. 

Nella trattazione seguente si analizzano le novità e il potenziale rischio di disallineamento del decreto  con la normativa UE  sull'ambito di applicazione. 

1) Novità del d.lgs. Whistleblowing 2023 . Le esclusioni secondo ASSONIME

Per gli enti del settore privato la disciplina introdotta rappresenta una modifica significativa rispetto alla vigente normativa dettata dalla legge 30 novembre 2017 n. 179 in tema di segnalazioni di irregolarità nel settore privato e le principali novità sono rappresentate:

• a)    dall’estensione dei soggetti tenuti a istituire canali di segnalazione interna;
• b)    dall’ampliamento sia dell’oggetto delle segnalazioni, non più necessariamente collegate alla normativa dettata dal decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, sia dei soggetti legittimati a effettuare la segnalazione;
• c)    dal riconoscimento, seppure solo al ricorrere di determinate condizioni, di misure di protezione a favore delle persone che effettuano segnalazioni di irregolarità all’ Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) o che rendono pubbliche tali irregolarità; 
• d)    dalla previsione di regole concernenti la gestione delle segnalazioni interne;
• e)    dall’introduzione di misure di protezione e supporto per la persona che effettua la segnalazione o la divulgazione pubblica in conformità con le previsioni del Decreto Legislativo;
• f)    dall’applicazione di sanzioni amministrative nel caso di violazioni di specifiche previsioni del Decreto Legislativo.

Con riferimento all’ambito di applicazione della nuova disciplina va preliminarmente tenuto presente che l’articolo 1, comma 2, lettera b) del decreto specifica che le disposizioni in esso contenute non sono applicabili alle segnalazioni di violazioni laddove già disciplinate in via obbligatoria dagli atti dell’Unione europea o nazionali indicati nella parte II dell’allegato al decreto stesso ovvero da quelli nazionali che costituiscono attuazione degli atti dell’Unione europea indicati nella parte II dell’allegato alla direttiva (UE) 2019/1937, anche se non indicati nella parte II dell’allegato del decreto.

 Tale previsione pare, quindi, disporre che laddove le segnalazioni di irregolarità siano oggetto di disposizioni specifiche le regole contenute nel decreto legislativo non potrebbero trovare applicazione. 

In questo senso si è espressa Assonime nella circolare n. 12 del 18 aprile 2023 ,  che esclude  dal perimetro applicativo del D- Lgs. 24/2013 “tutte quelle segnalazioni di violazioni (…) già disciplinate in via obbligatoria dagli atti dell’Unione europea o nazionali riguardanti servizi, prodotti e mercati finanziari e prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo, sicurezza dei trasporti e tutela dell’ambiente o da quelli nazionali che costituiscono attuazione degli atti dell’Unione europea indicati nella parte II dell’allegato alla direttiva (UE) 2019/1937 (…). Restano perciò fermi l’applicazione rispettivamente dell’articolo 52-ter in materia bancaria e degli articoli 4-undecies e 4-duodecies del TUF in ambito finanziario. Tali disposizioni contemplano, oltre a specifici canali di comunicazione interni, anche un canale esterno, avente come destinatario la Banca d’Italia o la Consob, a seconda del riparto di vigilanza. In materia di antiriciclaggio e finanziamento del terrorismo trova applicazione il d.lgs. 231/2007 così come modificato dal d.lgs. 90/2017 che ha introdotto l’art. 48 riguardante i sistemi interni di segnalazione delle violazioni”.

2) La direttiva UE esclude le materie già disciplinate dall' Unione

La previsione normativa così interpretata pare, tuttavia, non del tutto in linea con quanto stabilito dall’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva oggetto di recepimento, il quale prevede – invece – che “(l)addove siano previste norme specifiche sulla segnalazione delle violazioni negli atti settoriali dell’Unione elencati nella parte II dell’allegato, si applicano tali norme.    Le disposizioni della presente direttiva si applicano nella misura in cui una materia non sia obbligatoriamente disciplinata da tali atti settoriali dell’Unione”. 

ll ventesimo Considerando della Direttiva chiarisce, inoltre, che quest’ultima “dovrebbe applicarsi a tutte le materie non disciplinate dagli atti settoriali specifici, e pertanto dovrebbe integrare tali atti, in modo che siano pienamente allineati alle norme minime”. 

Ai fini della ricostruzione della disciplina applicabile per il diritto UE parrebbe, dunque, valere il principio di specialità, ma con la rilevante precisazione che nell’eventualità in cui la normativa di settore nulla disponga su un determinato aspetto (ad esempio, con riferimento alle modalità di comunicazione della segnalazione o alle misure di protezione della persona segnalante) dovrebbero trovare applicazione le previsioni della direttiva.