La composizione negoziata, integrata nel Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza, CCII dal Decreto 83/2022, fonda la sua essenza di strumento negoziale e stragiudiziale sulla ratio di preservare la continuità aziendale dell’impresa che abbia concrete possibilità di risanamento, intercettando situazioni di pre-crisi che altrimenti sfocerebbero nell’insolvenza e nella distruzione del valore aziendale.
La gestione dell’impresa durante la procedura dovrà quindi essere improntata ai sensi dell’art. 21, CCII, ad evitare:
- il pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria;
- il prevalente interesse diretto dei creditori.
La figura atta a garantire l’equilibrio tra questi due target è quella dell’esperto che, come terzo indipendente, si pone a fianco dell’imprenditore per tutta la durata della procedura e interloquisce con gli organi di governance dell’impresa e gli organi di controllo, Collegio sindacale e Revisore legale, ove previsto.
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Di conseguenza, si può affermare che l’esperto ha un ruolo di “controllo” sul quale pesa:
- l’onere di segnalare gli atti che possono arrecare pregiudizio ai creditori e alle prospettive di risanamento, e
- la responsabilità di archiviare (ex art. 17, comma 5, CCII) la procedura, motivandola, se non sussistono concrete possibilità di risanamento ai sensi dell’art. 12 , comma 1, CCII, nonché per il mancato raggiungimento di una soluzione idonea ai sensi dell’art. 23, comma 1):
- lettera a), concludere un contratto biennale idoneo ad assicurare la continuità aziendale (per due anni),
- lettera b), convenzione di moratoria,
- lettera c), accordo sottoscritto dall’esperto con gli effetti ai sensi del comma 3, art. 166 e 324 CCII.
La lettura congiunta delle disposizioni che disciplinano la composizione negoziata e del “protocollo di conduzione” - Sezione III del documento allegato al Decreto Dirigenziale, DD 28 settembre 2021,D. Lgs 118/2021- rafforzano di fatto, la funzione centrale:
- degli assetti organizzativi adeguatamente istituiti e funzionanti, e
- dei sistemi di segnalazioni interna che intercettano precocemente gli indizi di pre-crisi, consentendo l’attivazione solerte della composizione negoziata.
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1) La gestione dell’impresa: continuità aziendale ed adeguati assetti organizzativi
Nell’articolo 3, CCII e nel comma 2 dell'art. 2086 c.c. “l'imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell'impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l'adozione e l'attuazione di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”, si ravvisa la responsabilità degli amministratori e di coloro che sono chiamati a vigilare costantemente sulla corretta amministrazione e sull'esistenza delle condizioni di equilibrio patrimoniale, economico o finanziario
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Si ricorda che, la conservazione della continuità aziendale, intesa come la capacità dell'impresa di produrre risultati positivi e generare correlati flussi finanziari nel tempo, non è una nozione nuova, in quanto postulato del bilancio d’esercizio, ai sensi dell’art. 2423-bis c.c., al quale bisogna porre attenzione nella valutazione delle poste contabili, in quanto errate valutazioni in merito alla continuità aziendale sono fonte di responsabilità sia per chi redige il bilancio che per i soggetti che sulla base di tali bilanci effettuano valutazioni di performance dell'impresa[1].
Al riguardo alcuni esempi di eventi o circostanze che possono misurare il rischio per l'impresa e che possono far sorgere dubbi in merito al presupposto della continuità aziendale, possono essere, a titolo esemplificativo e non esaustivo:
- gli indicatori finanziari: deficit patrimoniale o di capitale circolante, prestiti a scadenza fissa e prossimi alla scadenza senza verosimili prospettive di rinnovo o rimborso; incapacità di saldare i debiti a scadenza;
- gli indicatori gestionali: quali la perdita di amministratori e altri, ad esempio, il capitale ridotto sotto il minimo legale,
che devono servire da campanelli di allarme per la direzione dell'impresa, responsabile di tale valutazione.
Per quanto attiene all’elaborazione degli indicatori suddetti, il Software Finalyst è di grande ausilio.
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Nel quadro del Codice della crisi d’impresa l'imprenditore è colui che deve quindi istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile idoneo a monitorare costantemente lo stato di continuità aziendale e rilevare prontamente lo stato di pre-crisi (intercettando eventuali squilibri di carattere patrimoniale o economico finanziario), adottando un comportamento ispirato ai principi di
- trasparenza, nei confronti dell'esperto e dei creditori, rivelando la situazione reale della sua impresa
- buona fede nei confronti di tutti gli stakeholders;
- autoconsapevolezza, ovvero la consapevolezza che il ritardo nell'emersione di un’eventuale insolvenza è causa di un grave pregiudizio, e nella coscienza che se non ravvede condizioni oggettive di risanamento attraverso le trattative con i creditori con l'ausilio di un terzo imparziale quale è l'esperto, è meglio che non intraprenda questo percorso.
Proprio qui, giocano un ruolo determinante il test di praticabilità e la “check-list informativa” Sez. II, DD 28 settembre 2021, che di fatto rafforzano l'obbligo dell'imprenditore, di istituire adeguati assetti organizzativi e i segnali di allerta interni idonei ad intercettare precocemente i primi segnali di crisi.
Seppure l'imprenditore abbia pur sempre la possibilità di scegliere a sua discrezione come organizzare adeguatamente la propria impresa, la violazione dell’art. 2086 c.c. espone gli amministratori alla azione di responsabilità sia da parte della società che da parte dei creditori, sempre che ne sia derivato un danno ed i sindaci e revisori qualora sia ravvisabile il nesso di causalità[2].
Riportiamo di seguito un report che viene prodotto da Finalyst, relativo al test pratico del risanamento .
Il professionista o l’imprenditore inseriscono alcuni dati relativi all’entità del debito che deve essere ristrutturato e ai flussi annui a servizio del debito.
Viene calcolato un indicatore che misura il grado di difficoltà della situazione oggetto di analisi con commento predisposto in base alla fascia di appartenenza (così come da normativa vigente).
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[1] Si veda anche OIC 11 e principio di revisione ISA Italia 570
[2] Sulla responsabilità dell’organo di controllo si veda Peta M., Ruolo ed obblighi dell’organo di controllo nel codice della Crisi d’impresa: maggiori responsabilità nella composizione negoziata. Speciale Fisco e Tasse, 14/12/2022
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