Il D.lgs. 10 ottobre 2022 n. 149, in attuazione della legge-delega per la riforma della Giustizia Civile, ha emendato la disciplina della volontaria giurisdizione coinvolgendo, altresì, il ruolo del Notaio.
In particolare, al Notaio è stata attribuita la competenza - concorrente - al rilascio delle autorizzazioni per il compimento di negozi giuridici, che sia stato incaricato di ricevere, da parte di soggetti minori di età o sottoposti a misure di protezione ovvero aventi ad oggetto beni ereditari.
Il Notaio, dunque, diviene figura alternativa al Giudice Tutelare[1] potendo le parti indifferentemente indirizzare all’uno o all’altro la propria richiesta[2] volta all’ottenimento del provvedimento autorizzatorio, nei limiti in appresso indicati.
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1) Lo spirito della legge-delega e il coinvolgimento del notaio
Lo spirito della legge-delega trova fomite nell’esigenza di garantire sì un presidio qualificato alla sfera giuridica di soggetti meritevoli di una peculiare tutela da parte dell’ordinamento, ma senza che ciò comporti un eccessivo sacrificio delle tempistiche di transazioni che esigono, ormai, una gestione pratica celere ed efficiente, incompatibile con le lungaggini amministrative e giurisdizionali.
Si pensi ai consueti casi che si presentano nella prassi allorquando:
- i genitori intendano alienare un immobile ricevuto dal figlio in successione o in donazione da parte di un ascendente, al fine di sostenerne le spese di istruzione;
- il tutore di un interdetto addivenga alla determinazione di investire le liquidità di quest’ultimo nell’acquisto di un immobile, allo scopo di garantirgli una rendita tramite la sua locazione.
La riforma attua l’obiettivo di semplificazione, commettendo la competenza ad esprimere il vaglio giuridico circa l’utilità e la convenienza dell’operazione - nell’interesse del minore o dell’incapace ovvero dei soggetti interessati alla successione - ad un operatore giuridico parimenti qualificato ed imparziale (il Notaio) che, con la sua affidabilità e preparazione, sgrava la magistratura da funzioni non giudicanti e al contempo assicura una più sollecita e snella finalizzazione dell’operazione nel suo complesso.
I presupposti di operatività della nuova disciplina sono i seguenti:
- presupposto soggettivo: il Notaio richiesto di rilasciare l’autorizzazione deve essere il “notaio rogante”, ossia il Notaio deputato, altresì, dalle parti al ricevimento del negozio giuridico che interessa il minore, l’incapace ovvero i beni ereditari e per il quale occorra la debita autorizzazione (c.d. competenza funzionale soggettiva);
- presupposto oggettivo: del negozio giuridico da realizzare deve essere parte un soggetto minore di età o incapace di agire ovvero il negozio giuridico deve riguardare la disposizione di beni ereditari[3] (c.d. competenza funzionale oggettiva).
2) L'iter da seguire nelle fasi del procedimento
L’iter da seguire è, poi, articolato pressoché nelle medesime fasi di un procedimento di volontaria giurisdizione.
i) Iniziativa
La parte interessata[4], personalmente o attraverso il ministero di un avvocato munito di procura alle liti, presenta al Notaio rogante una richiesta motivata di rilascio dell’autorizzazione; dà così avvio ad un vero e proprio procedimento amministrativo ad impulso di parte.
La richiesta deve rivestire la forma scritta; nulla prescrive la novella circa il contenuto della stessa. E’ ictu oculi intuibile, stante l’identità di scopo e di natura, che soccorra in applicazione analogica il disposto dell’art. 125 c.p.c., in quanto compatibile, che disciplina il contenuto del ricorso di volontaria giurisdizione[5].
Opportuna ma non obbligatoria l’allegazione, già in sede di ricorso, di taluni documenti, che le parti potrebbero essere successivamente richieste di produrre ad integrazione degli atti del procedimento, quali lo stato di famiglia storico e/o una perizia giurata.
La richiesta è consegnata, senza particolari forme, anche brevi manu, al Notaio per il suo esame.
In ogni momento - prima del rilascio dell’autorizzazione - il ricorrente può ritirare o modificare la richiesta con un atto aventi medesima forma e medesimo contenuto.
ii) Istruttoria
Il procedimento, instauratosi con l’istanza di parte, prosegue attraverso un’indagine, condotta dal notaio, di natura in uno giuridico-fattuale, giacchè il Notaio dovrà valutarne la fondatezza tanto in punto di diritto quanto in punto di fatto.
All’uopo è al medesimo attribuito il potere di assumere tutti gli elementi giuridici e i dati di fatto che ritenga opportuni in ordine all’autorizzazione da rilasciare.
In particolare, il Notaio potrà:
- farsi coadiuvare da consulenti tecnici, nominando periti di ogni genere;
- assumere informazioni, sentendo coniuge, parenti entro il terzo grado e affini entro il secondo[6] ovvero altri chiamati o i creditori risultanti dall’inventario[7],
il tutto senza limiti al potere di indagine e anche contro la volontà dell’istante, che potrà sempre ritirare l’incarico prima della decisione.
Si noti che i poteri istruttori de quibus sono facoltà che il Notaio - come il Giudice Tutelare nel procedimento volontario - può a sua insindacabile discrezione attivare o meno, non implicando alcun obbligo a suo carico; l’unica ipotesi di audizione obbligatoria concerne la richiesta di autorizzazione a vendere l’oggetto di un legato di specie, nel qual caso la norma impone al Notaio di sentire il legatario, affinchè lo stesso esprima un parere non vincolante, ovvero, in caso di sua irreperibilità, di notificargli una formale convocazione.
In conclusione, mette conto evidenziare come nel procedimento di volontaria giurisdizione, a differenza di quello contenzioso, i poteri di parte sono circorscritti all’onere della domanda che mette in moto il procedimento, soddisfatto il quale, è poi precluso alla stessa di determinarne il corso, che è rimesso integralmente all’autorità deputata ad emettere il provvedimento.
iii) Decisione
Il procedimento si conclude con il rilascio dell’autorizzazione da parte del Notaio.
L’autorizzazione notarile presenta gli stessi caratteri del provvedimento giurisdizionale, con particolare riferimento alla possibilità di sua revoca, modifica e impugnabilità e alla necessità che sia correttamente motivata.
Con riguardo al principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato di cui all’art. 112 c.p.c., che permea di sé l’intero giudizio contenzioso[8], giova sottolineare come il suo carattere sia attenuato - se non addirittura assente - nel procedimento volontario, nel quale, stante il suo carattere eminentemente inquisitorio, l’autorità è disancorata dalla domanda di parte e incontra i soli limiti fissati dalla legge.
I presupposti di legittimità della richiesta, che il Notaio deve valutare, sono l’oggetto dell’istanza (indi, che trattasi di un negozio giuridico effettivamente soggetto ad autorizzazione), la legittimazione dell’istante, la propria competenza al rilascio del provvedimento e, chiaramente, la sussistenza dei requisiti di necessità o utilità evidente.
L’autorizzazione deve rivestire la forma scritta, giacchè necessita di essere comunicata da parte del Notaio rogante alla cancelleria del tribunale competente[9] e al pubblico ministero presso il medesimo tribunale, e secondo l’opinione prevalente[10] deve essere stesa in calce alla richiesta (in ossequio alla prassi dell’organo giudicante, di stenderla in calce al ricorso).
Ove per effetto della stipula dell’atto debba essere riscosso un corrispettivo, la legge demanda al Notaio l’obbligo di determinare le cautele necessarie per il reimpiego dello stesso nell’interesse del minore o del soggetto sottoposto a misura di protezione.
iv) Impugnazione
L’autorizzazione rilasciata dal Notaio ovvero il provvedimento di diniego - se formalizzato - possono essere oggetto di impugnativa (reclamo) innanzi all’autorità giudiziaria secondo le norme del codice di procedura civile applicabili al corrispondente provvedimento giudiziale.
v) Efficacia
L’autorizzazione è sottoposta alla condizione sospensiva della sua mancata impugnazione, giacchè acquista efficacia solo decorso il termine di 20 giorni dalla comunicazione alla cancelleria del tribunale e al pubblico ministero competenti, senza che sia stato proposto reclamo; termine entro il quale, dunque, al Notaio è preclusa la possiblità di rogare l’atto.
Da ciò è possibile inferire un divieto implicito in capo al Notaio di disporre la provvisoria esecuzione dell’autorizzazione, che potra’ ottenersi solo mediante apposito ricorso presentato al giudice tutelare, in caso di evidenti urgenza e necessità.
3) Note
[1] figura egualmente interessata dalla citata riforma, giacchè in capo al medesimo sono state riunificate tutte le funzioni giurisdizionali in subiecta materia;
[2] (rectius “ricorso” allorquando rivolto al Giudice Tutelare);
[3] da intendersi lato sensu, dunque comprensivo di tutti gli atti per i quali è richiesta l’autorizzazione di cui all’art 747 c.p.c;
[4] che, si noti bene, non è la parte sostanziale del negozio giuridico, bensì la parte del procedimento e dunque il legale rappresentante del minore o dell’incapace ovvero l’erede che intenda disporre dei beni ereditari;
[5] dunque, la richiesta dovrà recare: i) l’indicazione del Notaio; ii) i dati delle parti: sia di quella ricorrente che di quella sostanziale; iii) la fonte della legittimazione del ricorrente e dunque del suo ufficio legale o dativo (ope legis nel caso del genitore ovvero ope iudicis nel caso del tutore nominato con decreto del giudice tutelare); iv) l’oggetto della domanda (ossia il petitum mediato: l’atto da compiere); v) le ragioni sottese alla domanda; vi) l’istanza (ossai il petitum immediato: la richiesta fatta); vii) data e sottoscrizione;
[6] in caso di autorizzazione relativa a soggetti sottoposti a misura di protezione;
[7] in caso di autorizzazione relativa a negozio giuridico avente ad oggetto beni ereditari;
[8] in cui il limite al potere del giudice è rappresentato non solo dalla legge ma anche dalle richieste di parte (dunque, dal c.d. petitum);
[9] rectius, che sarebbe competente al rilascio dell’autorizzazione secondo le norme ordinarie di legge;
[10] Giovanni Santarcangelo in “Riforma della Volontaria Giurisdizione”.
