Pre-crisi e specificità delle imprese: monitoraggio interno ed esterno

L’articolo 3 del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (nella sua ultima versione in vigore dal 15 luglio 2022) e l’articolo 2086, secondo comma, c.c., insistono sulla tempestiva rilevazione della crisi e della perdita di continuità aziendale e sulla prontezza di adozione di idonei rimedi, di fatto concedendo ampia fiducia alle capacità manageriali (di prevedere e superare la crisi) all’imprenditore organizzato in impresa collettiva, virtuoso in termini di adeguatezza delle misure e degli assetti necessari, posto che la tempestività è solo una condizione necessaria, ma non sufficiente.

Di fatto, il nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza ha un orientamento precettivo, cogente e pragmatico, che sottolinea la rilevanza della continuità aziendale e il riequilibrio dell’azienda, come beni da tutelare, affidandone il compito all’imprenditore stesso, purché solerte e dotato di adeguati strumenti.

In questo approfondimento, analizzeremo sinteticamente il monitoraggio interno ed esterno, finalizzato ad incentivare i destinatari delle segnalazioni ad attivarsi preventivamente per la verifica del presupposto del «going concern». 

1) Pre-crisi, crisi ed insolvenza nel diritto della crisi

Il testo novellato del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, alla luce del decreto legislativo 17 giugno 2022, n. 83 (in recepimento della direttiva Insolvency) modifica ancora una volta la definizione di crisi come «lo stato del debitore che rende probabile l’insolvenza (pre-crisi), che si manifesta con diversi gradi di intensità, attraverso l’inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni nei successivi dodici mesi.

L’orientamento al futuro forward looking nel giudizio sulla crisi, unitamente alla dichiarata caratterizzazione finanziaria esplicita (con richiamo ai flussi finanziari) contrassegna la nozione giuridica di crisi.

L’intento della nuova norma è verosimilmente quello di anticipare ancora di più l’intercettazione della crisi, per prevenire (prima e quindi con migliori possibilità di rimedio) l’insolvenza. 

L’estensione dell’arco temporale da 6 mesi (previgente art. 13 CCI) a 12 mesi (attuale art. 2 CCI) richiede tuttavia un’adeguata riflessione e valutazione caso per caso. Ad esempio:

1. esistono fenomeni di crisi, anche molto gravi, che non hanno rapide ricadute in termini di insolvenza, perché gli andamenti economici non coincidono con i circuiti finanziari. Si incorre, di conseguenza nel rischio che l’enfasi totalizzante sull’insolvenza, che diventa essenziale per la nozione stessa di crisi, lasci in ombra o addirittura escluda le tante situazioni di crisi non legate probabilisticamente all’insolvenza, né per un periodo brevissimo di sei mesi, né nel periodo, più lungo di dodici mesi.
2. se si guarda alle specificità dell’impresa, in talune situazioni, non del tutto rare, specie nel caso di imprese minori, le situazioni di squilibrio possono essere legate non solo a fenomeni di stagionalità, ma anche a eventi straordinari esterni, a cui le piccole e le microimprese sono esposte con maggiore rischio.
3. inoltre nelle imprese minori, dove la regola è la totale assenza di una programmazione finanziaria e di tesoreria, o con un grado di attendibilità forse assai precario, l’impostazione per la prima volta di una pianificazione finanziaria basata sui flussi finanziari potrebbe essere più credibile a sei mesi e non a dodici mesi.

2) I segnali di allerta della pre-crisi: art. 3 comma 3 D.Lgs 14/2019

Al fine di prevedere tempestivamente l'emersione della crisi d'impresa, le misure di cui al comma 3, dell’articolo 3 codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, devono consentire di:

• rilevare eventuali squilibri di carattere patrimoniale o economico-finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell'impresa e dell’attività imprenditoriale svolta dal debitore;
• verificare la sostenibilità dei debiti e le prospettive di continuità aziendale almeno per i dodici mesi successivi e rilevare i segnali di cui al comma 4 dell’art. 3 CCI;
• ricavare le informazioni necessarie a utilizzare la lista di controllo particolareggiata e a effettuare il test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento di cui all'articolo 13, al comma 2.

Il comma 4, dell’articolo 3, specifica che, costituiscono segnali per la previsione di cui al comma 3:

• l'esistenza di debiti per retribuzioni scaduti da almeno trenta giorni pari a oltre la metà dell'ammontare complessivo mensile delle retribuzioni;
• l'esistenza di debiti verso fornitori scaduti da almeno novanta giorni di ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti;
• l'esistenza di esposizioni nei confronti delle banche e degli altri intermediari finanziari che siano scadute da più di sessanta giorni o che abbiano superato da almeno sessanta giorni il limite degli affidamenti ottenuti in qualunque forma purché' rappresentino complessivamente almeno il cinque per cento del totale delle esposizioni;
• l'esistenza di una o più delle esposizioni debitorie previste dall'articolo 25-novies, comma 1.).

3) Il monitoraggio continuo: interno ed esterno ed il going concern

Gli artt. dal 25-octies al 25-decies, codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, specificano che sono oggetto di monitoraggio interno ed esterno:

• il risultato di gestione;
• l’adempimento di obbligazioni selezionate sulla base della particolare collocazione pubblicistica.

La norma attribuisce il compito di trasmettere all’impresa il rilevamento di una situazione o di singoli episodi, possibili espressioni di disagio economico e/o di tensione finanziaria, tali da consigliarne una valutazione da parte degli amministratori al fine di decidere l’opportunità di accedere alla composizione negoziata a:

• l’organo di controllo, al quale spetta il monitoraggio interno. L’ art. 25-octies attribuisce all’organo di controllo il compito proprio della funzione di «vigilante e referente», di segnalare tempestivamente il rilevamento di una condizione di «sofferenza» che integri gli estremi dei presupposti per la richiesta della nomina dell’esperto.
• ai creditori pubblici qualificati, e banche, ai quali spetta il monitoraggio esterno. Sono qualificati creditori pubblici: INPS, Inail, Agenzia delle entrate, Agenzia della riscossione perché diano il loro contributo all’emersione tempestiva della crisi in presenza di inadempimenti di un determinato importo.

In questo senso il ruolo dei creditori pubblici qualificati riveste importanza per due motivi:

• in primo luogo, è noto che le imprese dinanzi alle prime difficoltà si finanziano sospendendo i pagamenti dovuti nei confronti di questi enti che così nelle procedure concorsuali vantano per lo più importi cospicui.
• in secondo luogo, per la natura e l’oggetto della loro attività, sono investiti di una funzione socialmente rilevante che impone un loro contributo attivo nell’emersione tempestiva della crisi.

Il monitoraggio interno ed esterno è finalizzato ad incentivare i destinatari delle segnalazioni ad attivarsi preventivamente per la verifica del presupposto del «going concern».