Crisi d'impresa: gli adeguati assetti per la tempestiva rilevazione

Il 17 marzo 2022 è stato approvato lo schema di decreto legislativo recante modifiche al Codice della Crisi d’impresa e dell’insolvenza in attuazione della direttiva (Ue) 2019/1023 c.d. “direttiva Insolvency”. 

Tra le principali novità, si evince il rafforzamento di due nozioni, sostanzialmente prerogativa essenziale dell’istituto della Composizione negoziata della crisi ex D.L 118/2021:

• gli adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili, obbligo ex art. 2086 c.c. (entrato a regime dal 2019);
• la continuità aziendale, nell’ accezione dell’art. 2423-bis, comma 1, c.c. e del principio contabile OIC11.

Nel nuovo decreto, la composizione negoziata sostituisce ed assurge essa stessa a misure di allerta nell’ambito di un nuovo Titolo II della parte prima del Codice della Crisi, rubricato “Composizione negoziata della crisi, piattaforma unica nazionale, concordato semplificato e segnalazioni per la anticipata emersione della crisi”. 

Con l’integrazione dell’istituto (appena nato l’estate scorsa) nel codice della crisi, il nuovo schema legislativo sembra voler preservare la natura stragiudiziale propria dello strumento.

Sul punto, a parere di chi scrive, la scelta del legislatore fa sorgere tuttavia,  qualche dubbio sulla conservazione della natura propria dell’istituto della composizione negoziata quale strumento volontario, di negoziazione. 

Si ricorda che, il decreto attuativo di settembre 2021[1] ha previsto e disciplinato il funzionamento del test pratico (con la logica sottostante della verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento) quale strumento di autodiagnosi – in primis - e di controllo di tipo prospettico finalizzato ad anticipare la crisi e l’insolvenza prima della stesura del piano di risanamento. 

1) Crisi d'impresa: adeguati assetti organizzativi amministrativi e contabili

Ricordiamo che l’articolo 3 del Codice della Crisi, nella sua forma originale ha prescritto a partire dal 2019 all’imprenditore collettivo, di adottare un assetto organizzativo adeguato ai sensi dell’art. 2086 c.c., ai fini della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e dell’assunzione senza indugio delle iniziative idonee al superamento della crisi e al recupero della continuità aziendale. 

Tuttavia, nell’impianto della norma, non era stata fatta alcuna menzione riguardo  i parametri necessari alla definizione degli adeguati assetti[1]. 

Di conseguenza, numerosi i dubbi interpretativi nell’individuazione di una giusta definizione pratica ed attuativa.

Il vuoto normativo è stato colmato dal (ri)novellato articolo 3, che al comma 3:

• da un lato, specifica le finalità cui devono mirare le misure e gli assetti per potersi ritenere adeguati alla rilevazione tempestiva della crisi e, 
• dall’altro, individua i segnali di allarme rilevanti in rapporto agli stessi.

Il particolare, ai fini della rilevazione tempestiva della crisi d’impresa, il decreto perimetra le misure e gli assetti ritenuti inidonei in presenza di:

• eventuali squilibri di carattere patrimoniale o economico-finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell’impresa e dell’attività imprenditoriale svolta dal debitore;
• non sostenibilità diretta ed indiretta dei debiti;
• assenza di prospettive di continuità aziendale per i dodici mesi successivi (in considerazione dei segnali di allarme identificati dall’art. 3, comma 4, del nuovo Codice della Crisi); 
• le informazioni necessarie a seguire la lista di controllo particolareggiata e ad effettuare il test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento di cui al novellato comma 2 dell’art. 13 del Codice della Crisi e già disciplinato nel decreto dirigenziale del 28 settembre 2021.

Il perimento di ciò che ogni imprenditore sarà obbligato a fare per ritenersi in linea con la legge, nuovo comma 4 dell’art. 2086, è colmato dalla previsione di un’esatta elencazione dei segnali di allarme, che operano in modo automatico: 

• l’esistenza di debiti per retribuzioni scaduti da almeno trenta giorni pari a oltre la metà dell’ammontare complessivo mensile delle retribuzioni; 
• l’esistenza di debiti verso fornitori scaduti da almeno novanta giorni di ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti; 
• l’esistenza di esposizioni nei confronti delle banche e degli altri intermediari finanziari che siano scadute da più di sessanta giorni o che abbiano superato da almeno sessanta giorni il limite degli affidamenti ottenuti in qualunque forma purché rappresentino complessivamente almeno il cinque per cento del totale delle esposizioni; 
• l’esistenza di una o più delle esposizioni debitorie nei confronti del Fisco e dell’Inps nelle soglie previste dal nuovo articolo 25-novies, comma 1, del Codice della Crisi.[2].

2) Crisi d'impresa: l’automatismo dei segnali di allerta e la responsabilità dell’organo di controllo

A bene vedere il decreto che prevede lo slittamento ( ancora una volta) dell’entrata in vigore del nuovo Codice per ora conclamato a giugno 2022[1] tra le novità apportate una delle più importanti è senza dubbio da una parte l’eliminazione delle procedure di allerta e di composizione assistita della crisi e dall’altra l’introduzione di una sorta di automatismo del funzionamento segnali di allerta.

Dette segnalazioni, sopra elencate, provengono sia dall’interno, con responsabilità dell’organo di controllo, che dall’esterno, creditori pubblici qualificati e banche. 

Mentre il ruolo dei creditori pubblici qualificati si può dire confinato alla segnalazione del mancato pagamento spetterà, invece, agli organi interni e di controllo apprezzare e considerare la rilevanza di tale avviso.  

L’allerta esterna avverte di fatto l’imprenditore per attivarsi in modo tempestivo facendo leva sulle possibili responsabilità prospettiche degli organi societari.

Ciò rafforza l’accezione della nozione di crisi "nell’inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate”^[2]. 

In sostanza, la nozione di crisi presuppone  non una visione statica, ma una visione prospettica dell’evolversi dell’attività aziendale. 

L’onere degli assetti adeguati contenuto nell’art. 2086, 2^ comma, c.c.  pone a carico degli amministratori l’onere di attivarsi prontamente al fine di adottare e attuare uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per superare la crisi e recuperare la continuità aziendale^[3].

Di conseguenza, l’obbligo di attivazione in capo agli amministratori non è più riferibile solamente alla perdita del capitale sociale e quindi ad un momento in cui si sono già verificati gli effetti con un approccio backward, ma è anteriore a questo momento. 

Il legislatore della riforma impone  anche attraverso la nozione di continuità aziendale una visione forward looking che si concretizza attraverso l’esame prospettico dei flussi di cassa necessari per far fronte alle obbligazioni pianificate. 

Del resto, lo stesso test pratico per la verifica della perseguibilità del risanamento utilizza  questo approccio  nella determinazione e calcolo del “Tempo di Risanamento”, (DtR).