Scissione societaria, le perdite si ripartiscono sempre in proporzione

In seguito ad una scissione, le perdite fiscali devono essere ripartite in proporzione ai patrimoni netti contabili della scissa e delle beneficiaria, secondo la regola dettata dall’articolo 173, comma 4, del TUIR per le posizioni soggettive “generiche”. Lo ribadisce l’Agenzia delle entrate nella Risposta n.129 del 2 marzo 2021, nella quale si affronta un interpello che chiedeva, non senza giustificate ragioni, conferma di una interpretazione della regola diversa e più attinente al caso sottoposto.

1) La norma del TUIR

L’articolo 173, comma 4, del TUIR disciplina la ripartizione tra la scissa e le beneficiarie (o tra le sole beneficiarie, in caso di scissione totale) delle posizioni soggettive, che nascono da precise regole fiscali, dettando due criteri diversi:

• un criterio generale per le posizioni che riguardano la società ante scissione nel suo complesso, che devono essere ripartite in proporzione al patrimonio netto contabile delle società post scissione;
• un criterio derogatorio, analitico, per le posizioni che sono specificamente connesse ad un determinato elemento dello stato patrimoniale della società ante scissione, che devono seguire quello specifico elemento.

Non è mai stato messo in dubbio che il criterio più corretto per le perdite fiscali sia la ripartizione secondo la regola generale, perché esse sono prodotte dalla società nel suo insieme, e sembrerebbe difficile attribuirle ad un ramo di azienda o addirittura ad uno specifico componente del patrimonio. Lo stesso si può dire per le eccedenze ACE, che pure hanno formato oggetto dell’istanza di interpello, che ugualmente sono sempre state considerate posizioni soggettive generiche.

È il caso di rimarcare che la regola si applica per le posizioni soggettive di natura fiscale e non riguarda le poste contabili, che possono invece essere ripartite tra le società scissa e beneficiarie in modo coerente con le sole esigenze organizzative che hanno suggerito di ricorrere alla scissione. Anzi, la ripartizione delle poste contabili rappresenta la necessaria premessa dell’applicazione della regola dell’articolo 173, comma 4, poiché influenza direttamente la composizione e l’ammontare dei patrimoni netti contabili delle società coinvolte nell’operazione straordinaria. 

2) Il caso dell’interpello

Chiarita la regola, si deve però ammettere che il caso proposto con l’interpello da cui è scaturita la risposta n.129/2021 è alquanto singolare e le ragioni dell’istante, che avrebbe voluto considerare le perdite fiscali come componente da riferirsi analiticamente ad un ramo di azienda, certamente non appaiono infondate.

La società istante Alfa, infatti, dopo aver incorporato la società Gamma, che le aveva portato in dote ingenti perdite fiscali (trasferite comunque nel rispetto della specifica clausola antielusiva di cui all’articolo 172, comma 7, del TUIR), deve decidere la destinazione di queste perdite in una operazione di scissione parziale con beneficiaria di nuova costituzione.

La particolarità sta nel fatto che le perdite sono state generate dal ramo di azienda proveniente dalla società Gamma, in parte riassorbite - tra la fusione e la programmata scissione - esclusivamente grazie all’attività del medesimo ramo di azienda, e dovrebbero essere, ciononostante, ripartite in proporzione ai valori dei patrimoni netti della scissa e della beneficiaria, cui il ramo di azienda Gamma deve essere trasferito.

Quello che resta in capo alla scissa sono solo partecipazioni societarie, che per la loro disciplina fiscale non permetterebbero, grazie ai dividendi incassati ed alle eventuali plusvalenze esenti ex art. 87 del TUIR, di riassorbire le perdite fiscali.

Insomma, queste perdite derivano dal ramo di azienda Gamma, sono state utilizzate parzialmente grazie al reddito prodotto dal ramo di azienda Gamma, e si vorrebbero ora attribuire alla beneficiaria cui quel ramo di azienda è trasferito, nel presupposto che la ripartizione proporzionale creerebbe effetti distorsivi, accentuati dalla distonia tra peso contabile dei due patrimoni netti e regole fiscali di riferimento, che di fatto impediscono di trarre dalle perdite un beneficio realmente proporzionale al patrimonio netto trasferito. Perciò, secondo la società istante, nel particolare caso in esame le perdite costituirebbero posizioni fiscali specificamente riferibili a determinati componenti del patrimonio della società, e non componenti generiche come normalmente avviene.

Nonostante, però, la validità delle argomentazioni dell’istante e la certezza del verificarsi di effetti distorsivi, l’Agenzia delle entrate non ha condiviso l’interpretazione proposta, ribadendo che le perdite fiscali sono posizioni soggettive genericamente riferite all’intera società, che per loro natura devono necessariamente essere ripartite tra le società beneficiarie delle scissione secondo la regola generale della proporzionalità ai rispettivi patrimoni netti.

3) Le ragioni alla base della risposta

L’Agenzia ha voluto ribadire che le posizioni soggettive per loro natura generiche debbano sempre essere considerate tali, nonostante la loro genesi possa essere inequivocabilmente da attribuire a specifici elementi del patrimonio. Questo sulla base della considerazione che, sebbene le perdite siano state generate dal ramo di azienda Gamma, al momento della scissione erano ormai da considerare appartenenti alla società nel suo complesso, come lo sarebbero state se fossero state prodotte almeno in parte dall’altro segmento della stessa società scissa.

Il punto di vista dell’Agenzia delle entrate convince solo fino ad un certo punto. Vi è però da considerare, in senso più ampio, che un’eccezione al principio generale, se avallata dall’Agenzia, avrebbe aperto una pericolosa breccia interpretativa non priva di effetti pericolosi.

Nel diritto tributario, infatti, abbondano le regole rigide e predeterminate, la cui natura non è di adattarsi ai casi specifici, bensì di costituire dei riferimenti sicuri e chiari che limitino il più possibile le aree di contenzioso. Ammettere che il contribuente ha proposto un valido criterio interpretativo dell’articolo 173, comma 4, del TUIR avrebbe esposto l’Agenzia alle rivendicazioni di tutti i contribuenti con casi analoghi o presunti tali.

Ad esempio, non sarebbe assurdo sostenere che le perdite di una società con due rami di azienda siano state prodotte in una certa misura da un ramo ed in un’altra dall’altro ramo, dimostrandolo sulla base di una contabilità ad hoc, allo scopo di attribuirne in sede di scissione importi specifici e non proporzionali ai rispettivi patrimoni netti. Questo, però, comporterebbe la necessità di valutare con attenzione la correttezza dei calcoli effettuati, e farebbe probabilmente nascere un contenzioso.

Pertanto, nonostante nulla di tutto questo sia riportato nel testo della risposta n.129/2021, si è dell’idea che la conclusione dell’Agenzia delle entrate possa essere stata dettata da questo genere di considerazioni più che dalla valutazione del caso specifico, che avrebbe portato invece a condividere la ragionevole interpretazione proposta dalla società istante.