La postergazione dei finanziamenti dei soci e degli amministratori nel 2020

I versamenti effettuati dai soci in favore di una società commerciale, a prescindere dall’entità della quota posseduta, si possono dividere in due categorie: quelli effettuati a titolo definitivo (per esempio per aumento di capitale sociale, immediato o futuro, per copertura di perdite, o simili) e quelli a titolo temporaneo, che presuppongono una futura restituzione. Se dalle scritture contabili non è possibile ricavare in modo inequivocabile il versamento a titolo definito, i versamenti dovranno essere considerati come finanziamenti effettuati dai soci nei confronti della società, e come tali rientranti nella sfera del mutuo, civilmente regolamentato dall’articolo 1813 del Codice civile e dall’articolo 46 comma 1 del Testo Unico delle Imposte sul Reddito (espressamente dedicato al finanziamento dei soci).

Il finanziamento dei soci alla società, anche se previsto espressamente dal Codice civile, trova un limite nel caso concreto, in quanto, per poter essere effettuato, è necessario che sia previsto dall’atto costitutivo o dallo statuto della società finanziata.

Come è noto, l’atto costitutivo rigido delle società a responsabilità limitata semplificata non dispone di questa previsione, motivo per cui questa tipologia di società non potrebbero e non dovrebbero essere finanziate dai suoi soci a titolo temporaneo: la possibilità di costituire una società con capitale anche esiguo e la contestuale mancata previsione della possibilità per questa di ricevere finanziamenti dai soci a titolo di mutuo, lascia evincere la volontà del Legislatore di indirizzare i versamenti dei soci in direzione della capitalizzazione della società.

I finanziamenti dei soci a titolo di muto, fruttifero o infruttifero, presentano delle rilevanze di ordine fiscale che sono state approfondite nell’articolo Il trattamento fiscale degli interessi per finanziamenti dei soci alla società.

1) La postergazione

Il Legislatore regolamenta il “Finanziamento dei soci” con l’articolo 2467 del Codice civile, si noti bene, dedicato alle Società a responsabilità limitata.

In due situazione specifiche determinate, quando la società presenta “un eccessivo squilibrio dell’indebitamento del patrimonio netto rispetto all’indebitamento” e quando si trova “in una situazione finanziaria nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento”, il rimborso del finanziamento dei soci a favore della società, si noti “in qualsiasi forma effettuati”, è “postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori”.

Non esiste una definizione giuridica di postergazione, istituto introdotto nel nostro ordinamento con la riforma del diritto societario e proprio per l’occasione dell’articolo 2467 del Codice civile; ma in lingua italiana con questo termine si intende il posporre una cosa ad un’altra, che nel caso specifico si configura nel fatto che la soddisfazione dei crediti per finanziamento dei soci a titolo di di mutuo potranno essere soddisfatti solo dopo la soddisfazione degli altri creditori non postergati.

I crediti che rientrano nel perimetro di interesse della norma sono tutti i crediti, non solo i versamenti in denaro (anche in natura), in generale in qualsiasi forma effettuati.

La postergazione, come appena definita, non si applica ai finanziamenti effettuati dai soci sempre e in ogni caso, ma solo quando la società presenta una situazione di squilibrio finanziario che possibilmente avrebbe richiesto un conferimento (versamento a titolo definitivo) da parte dei soci: tuttavia, il tenore generico e ampio della norma non definisce in modo inequivocabile il perimetro di interesse, motivo per cui è consigliabile per gli amministratori (che sono responsabili personalmente, nei confronti della società e dei creditori sociali, nel caso in cui restituiscano al socio un credito senza rispettare l’obbligo di postergazione) adottare un atteggiamento interpretativo prudente. Senza dubbio rientreranno nel perimetro di interesse un qualsiasi stato di crisi della società e gli esercizi antecedenti a questo, compreso lo stato di liquidazione volontaria della società. Altrettanto indubbiamente la postergazione non si applicherà quando la società si trova in stato di salute e di regolare funzionamento: applicarla anche in questi casi renderebbe nella pratica quasi inattuabile la restituzione del finanziamento al socio: essendo una società in funzionamento generalmente produttrice di rapporti di credito e di debito, anche di tipo commerciale, può risultare quasi impossibile determinare un momento preciso in cui la società non abbia crediti verso terzi.

La postergazione, con la sua limitazione a determinate situazioni, è stata introdotta, in sede di riforma del diritto societario, per stabilire un equilibrio tra interessi e funzionalità: da un lato garantisce i creditori sociali nel caso in cui la società non sia in grado di pagare tutti i sui debiti, dall’altro permette un finanziamento temporaneo dell’impresa da parte dei suoi soci, per soddisfare esigenze aziendali che possono essere molteplici, senza rendere impossibile la restituzione delle somme versate.

Rientrano nel perimetro della postergazione tutti crediti effettuati dai soci, in qualsiasi forma, scaduti e non scaduti, mentre non rientra il credito del socio sorto prima che questo acquisisca tale qualità. I creditori postergati si considerano di pari grado, per la loro soddisfazione, a prescindere dalla data in cui sono sorti i relativi crediti.

Viene considerata implicito alla Legge l’obbligo della postergazione anche per le compensazioni tra partite debitorie e creditorie in capo allo stesso socio.

2) Le società per azioni

L’articolo 2467 del Codice civile, come si è detto, è dedicato in modo specifico alle società a responsabilità limitata, oggetto principale della postergazione, che non è però prevista in modo esplicito per le altre tipologie di società di capitali.

Molto si è discusso se si dovesse interpretare la norma in modo restrittivo, limitandone l’applicazione alle sole società a responsabilità limitata, o in senso espansivo, allargandola anche alle altre tipologie societarie.

Molto dibattuta è l’eventuale applicazione della norma alle società per azioni. Ad oggi non ci sono stati chiarimenti legislativi a riguardo, per cui la questione è stata demandata alla giurisprudenza. L’attuale indirizzo prevalente sembra quello che la postergazione, prevista per le società a responsabilità limitata, possa essere applicata anche alle società per azioni quando queste presentino delle caratteristiche che le accomunino alle società a responsabilità limitata: nello specifico quando la compagine sociale abbia un carattere personalistico, che si concretizza nel numero esiguo dei soci. Molte sono le sentenze a riguardo, tra le quali si ricorda la sentenza n. 14056 resa dalla prima sezione civile della Corte di Cassazione in data 27.05.2015, e l’ancora più recente sentenza delle Corte di Cassazione n.16291 del 20.06.2018 secondo la quale la postergazione può essere estesa alle società per azioni nel caso in cui l’organizzazione della società finanziata sia tale da permettere al socio di poter verificare l’esistenza delle condizioni, in capo all’impresa, che determinano la postergazione del finanziamento.

3) La postergazione dei finanziamenti degli amministratori

L’articolo 2497 quinquies del Codice civile stabilisce che “ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti si applica l'articolo 2467.”

La norma estende la postergazione, nei casi e alle condizioni previste dall’articolo 2467 del Codice civile, ai finanziamenti effettuati dagli amministratori delle società, anche sotto forma di anticipazioni. In questo caso, si noti bene, non si trova il limite della previsione per le sole società a responsabilità limitata, essendo disposta la norma per tutte le tipologie di società di capitali.

4) La disciplina transitoria per il 2020

Nel contesto di un anno 2020 caratterizzato dai dubbi sulla tenuta del sistema economico del paese e contestualmente dalla sicurezza per una crisi economica di cui si ignora soltanto l’entità e le conseguenze di medio periodo, il Legislatore, con l’occasione dei famosi decreti emergenziali, ha emanato molteplici disposizioni temporanee che toccano alcuni punti del Codice civile che disciplinano, direttamente o indirettamente, lo stato di crisi delle società.

Considerata la straordinarietà della situazione sistemica dell’anno 2020, preoccupato per la sopravvivenza di una platea molto ampia di soggetti economici, il Legislatore ha ritenuto necessario sterilizzare temporaneamente alcune norme che erano state poste a garanzia del sistema, con l’obiettivo di cercare di far sopravvivere il maggior numero di imprese. Un interesse generale, la tutela della solidità del sistema, in questo caso è scivolato in secondo piano per tutelare un interesse ancora più grande, l’esistenza del sistema.

Tra le tante disposizioni eccezionali e temporanee disposte per tutelare la tenuta sistemica dell’economia se ne può rintracciare una che tocca specificatamente il finanziamento dei soci alle loro società.

All’articolo 8 del DL 23/2020, il cosiddetto Decreto Liquidità, come convertito dalla Legge 40/2020, si dispone che “ai finanziamenti effettuati a favore delle società dalla data di entrata in vigore del presente decreto e sino alla data del 31 dicembre 2020 non si applicano gli articoli 2467 e 2497 quinquies del Codice civile.”

Ai versamenti effettuati dai soci e dagli amministratori, a titolo di mutuo, alla società nel periodo che va dal giorno 9 aprile 2020 (data di entrata in vigore del decreto Liquidità) al giorno 31 dicembre 2020 non si applica la postergazione, in ogni caso, a prescindere dalle condizioni finanziarie in cui si trova la società.

Ai fini della validità della norma in relazione allo specifico finanziamento si dovrà fare riferimento alla data in cui il debito è sorto, che coincide con quella in cui la società ha effettivamente avuto a disposizione le relative disponibilità liquide. I versamenti effettuati nel periodo interessato resteranno non postergati anche dopo il 31 dicembre 2020, mentre continueranno ad essere sottoposti al vincolo dell’eventuale postergazione (in presenza dei requisiti previsti) le eventuali restituzioni di finanziamenti di soci ed amministratori effettuate nel periodo sopra indicato ma sorti precedentemente.

In un contesto in cui la sopravvivenza di troppe aziende può essere considerata a rischio, il Legislatore ha voluto mettere nelle mani degli amministratori un’arma in più per superare la situazione di crisi, il finanziamento dei soci e degli amministratori a titolo di mutuo, liberandolo dal vincolo della postergazione che, indubbiamente, avrebbe limitato l’utilizzo dello strumento, non risultando poi possibile recuperare le somme versate per un tempo non definito.