La forza maggiore è un’energia o un potere, imprevedibile ed inevitabile che impedisce l’esecuzione della prestazione, una vis maior cui resisti non potest (Cedon, Responsabilità Civile, 2017).
Essa, a differenza del Codice penale, in cui ha una rilevante importanza come causa di esenzione della responsabilità (art. 45 c.p.), nel sistema civile non è prevista espressamente come esimente che giustifica in generale l’inadempimento dell’obbligazione al pari dell’impossibilità sopravvenuta (anche se in concreto esse presentano più d’una similitudine), ma è relegata ad ipotesi particolari, come l’esimente per l’albergatore a discolpa per il deterioramento delle cose date in custodia (art. 1785 Codice civile) o come motivo della remissione in termini prevista dall’art. 650 del Codice di procedura civile a favore dell’intimato per proporre opposizione avverso l’ingiunzione di pagamento, qualora egli non ne abbia avuto conoscenza.
In Italia l’impatto dell’infezione da Coronavirus sulle obbligazioni è regolato dall’art. 3 comma, 6 bis del Decreto Legge n. 6 del 23 febbraio 2020, il quale prevede che il rispetto delle misure di contenimento introdotte con lo scopo di limitare la pandemia “è sempre valutata ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti”.
Tale norma non fa alcun riferimento alla forza maggiore bensì all’esimente prevista per il debitore dall’art. 1218 c.c. in base alla quale egli non è responsabile dell’esatta esecuzione dell’obbligazione se la prestazione è divenuta impossibile per cause a lui non imputabili.
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1) La normativa per i contratti internazionali
Per quanto riguarda la normativa applicabile alle obbligazioni contrattuali internazionali, l’art. 57 della Legge n. 218 del 1995 rimanda alla Convenzione di Roma del 1980, la quale a sua volta stabilisce che il contratto è regolato dalla legge scelta dalle parti (art. 3) e che “la scelta dev'essere espressa, o risultare in modo ragionevolmente certo dalle disposizioni del contratto o dalle circostanze. Le parti possono designare la legge applicabile a tutto il contratto, ovvero a una parte soltanto di esso”.
Il 17 giugno 2008 è stato adottato dal Parlamento europeo e dal Consiglio dell’Unione europea il Regolamento (CE) n. 593/2008, sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma I) che ha lasciato invariato nella sostanza il principio della “libera scelta” sancito dalla convenzione di Roma, precisando (art. 4) in generale il riferimento alla residenza o alla sede della parte che deve fornire la prestazione caratteristica per l’individuazione della legge nel caso in cui nulla i contraenti abbiano previsto.
In primo luogo, dunque, nei contratti internazionali, si dovrà fare riferimento alla legislazione del paese individuato in base ai suddetti criteri per accertare eventuali conseguenze sull’accordo a causa dell’emergenza pandemica.
D’altra parte, è estremamente frequente che le parti adottino liberamente dei criteri per individuare la legislazione applicabile al rapporto contrattuale, regolando anche le ipotesi in cui la prestazione diventi impossibile per cause a loro non imputabili e tra queste non è infrequente l’indicazione di eventi infettivi.
2) La forza maggiore nella convenzione di Vienna 1980
Tra le fonti di diritto internazionale, la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di merci risulta essere un punto di riferimento per numero di stati aderenti (oltre 90) nonché per i riferimenti che ad essa vengono effettuati dalle legislazioni interne.
L’autorità di tale trattato è stata sancita dalla Cassazione la quale a sezioni unite ha stabilito che esso “detta una disciplina sostanziale uniforme della vendita internazionale e si applica a prescindere dalle norme di diritto internazionale privato dei due Stati contraenti, le quali sono irrilevanti ai fini dell'individuazione della disciplina applicabile alle obbligazioni contrattuali dedotte in giudizio” (Cass. sez. unite n. 18902 del 2004).
In particolare, l’art. 79 della Convenzione, in vigore dal 1988, prevede che “una parte non è responsabile dell'inadempienza di uno qualsiasi dei suoi obblighi se prova che tale inadempienza è dovuta ad un impedimento indipendente dalla sua volontà e che non ci si poteva ragionevolmente attendere che essa lo prendesse in considerazione al momento della conclusione del contratto, che lo prevedesse o lo superasse, o che ne prevedesse o ne superasse le conseguenze”.
Conseguentemente, l’evento che giustifica il ricorso all’istituto della forza maggiore per la Convenzione deve:
a) essere ragionevolmente prevedibile al momento della conclusione del contratto;
b) essere indipendente e dunque fuori del controllo della parte;
c) non consentire l’adempimento degli obblighi previsti nel contratto.
La parte che eccepisca il motivo di forza maggiore deve avvisare l’altra dell’evento e delle relative conseguenze sulla sua capacità di eseguire la prestazione entro un termine “ragionevole” pena il risarcimento del danno o il pagamento degli interessi (art. 79, comma 5).
3) La forza maggiore nella Camera di Commercio internazionale 2020
L’infezione pandemica, così, potrebbe avere tutte le “qualità” previste dalla norma citata per poter rientrare tra le circostanze che sollevano la parte dalla responsabilità per inadempimento.
Alla forza maggiore fanno anche riferimento alcuni principi elaborati da organismi internazionali.
Ne rappresentano un esempio quelli individuati dall’istituto per la riunificazione del diritto privato (Unidroit) e quelli della Camera di Commercio internazionale.
Anche se tali principi, al contrario di quelli stabiliti dalla Convenzione di Vienna che è un atto legislativo vincolante per i paesi aderenti, hanno efficacia solo se le relative clausole vengono espressamente inserite o richiamate nei contratti, rappresentano tuttavia un significativo punto di riferimento nella redazione dei contratti internazionali.
In particolare, la Camera di Commercio internazionale (ICC) ha recentemente aggiornato la “hardship clause”, e la “force majeure clause”.
La prima disciplina ipotesi riconducibili alla eccessiva onerosità sopravvenuta, proteggendo una parte quando un evento al di fuori del suo controllo rende le sue prestazioni più onerose di quanto si potesse ragionevolmente prevedere al momento della conclusione del contratto e gli effetti dell'impedimento non possono essere evitati o superati.
Verificandosi tali circostanze in caso di impedimento assoluto la parte interessata è liberata dall’obbligo a condizione che l’altra sia stata tempestivamente informata, mentre in caso di impedimento temporaneo la prestazione è sospesa sino alla cessazione degli impedimenti.
La ICC force majeure clause, che nel marzo del 2020 è stata formulata in una versione breve ed una estesa, in generale indica il verificarsi di un evento o circostanza (forza maggiore - evento) che impedisce a una parte di eseguire uno o più dei suoi obblighi contrattuali, se e nella misura in cui la parte interessata dall'impedimento dimostra:
a) che tale impedimento è al di fuori del suo ragionevole controllo; e
b) che non poteva ragionevolmente essere previsto al momento della conclusione del contratto; e
c) che gli effetti dell'impedimento non potevano ragionevolmente essere evitati o superati.
Al fine di chiarire la portata del principio, la ICC ha indicato una serie di eventi che “si presume” costituiscano circostanze di forza maggiore, annoverando tra questi (sez. 3, d e C) il rispetto di qualunque legge od ordine governativo nonché “peste, epidemia, calamità naturale o evento naturale estremo”.
La parte che invoca tale clausola è sollevata dalla prestazione e dai danni derivanti dall’inadempimento, dal momento della comunicazione all’altra parte dell’evento impeditivo.
Come si è visto, dunque, sia nel caso della previsione dell’art.79 della Convenzione di Vienna come nell’ipotesi in cui le clausole siano concordemente inserite nel contratto è certamente plausibile che la pandemia in sé o in ogni caso i provvedimenti di contenimento della diffusione della malattia assunti dai diversi paesi possano configurare circostanze di forza maggiore che esonerano il debitore, anche temporaneamente, a fornire la prestazione dovuta.
Nel caso in cui sia recepita la clausola di forza maggiore nell’ultima versione elaborata dalla ICC, l’epidemia è espressamente prevista tra le esimenti che impediscono di fornire la prestazione.
Poiché la notificazione dell’evento all’altra parte assume importanza determinante per il contraente che vuole avvalersi dell’esimente, il Ministero dello Sviluppo Economico in data 25 marzo 2020 ha autorizzato le Camere di commercio, nell’ambito dei poteri loro riconosciuti dalla legge, a rilasciare alle imprese dichiarazioni in lingua inglese sullo stato di emergenza in Italia conseguente all’emergenza epidemiologica da COVID-19 e sulle restrizioni imposte dalla legge per il contenimento dell'epidemia.
Con le stesse dichiarazioni le Camere di commercio “potranno attestare di aver ricevuto, dall'impresa richiedente il medesimo documento, una dichiarazione in cui, facendo riferimento alle restrizioni disposte dalle Autorità di governo e allo stato di emergenza in atto, l’impresa medesima afferma di non aver potuto assolvere nei tempi agli obblighi contrattuali precedentemente assunti per motivi imprevedibili e indipendenti dalla volontà e capacità aziendale”.
