Le sanzioni alle imprese durante l'epidemia

Riprendendo le fila di un precedente articolo da me pubblicato, oggi si analizzerà il mondo delle sanzioni alle imprese che contravvengono alle misure imposte dal governo per il contenimento del Covid 19.

La decretazione di urgenza incide non solo su diritti fondamentali ma anche da un punto di vista economico per tutte le imprese italiane.

Ma andiamo con ordine e ricostruiamo la situazione.

La situazione attuale

Fin dai primi giorni dell’epidemia il Ministero della Salute ha cominciato a varare diversi D.M. fino alla deliberazione del C.d.M. del 31 gennaio u.s. che dichiarava lo stato di emergenza su tutto il territorio nazionale relativo al rischio sanitario connesso alle diverse patologie respiratorie gravi causate da agenti virali altamente trasmissibili che iniziavano ad interessare i vari nosocomi del nord Italia.

Successivamente a tale deliberazione del 31 gennaio venivano emanati il Decreto Legge n. 6/2020, poi convertito nella Legge 13/20, e diversi altri D.P.C.M. del 1, 8 10 e 12 marzo u.s., decreti di attuazione della legge 13/20.

Nel mese di aprile abbiamo assistito all’emanazione dei decreti del 01 aprile 2020 e quello del 10 aprile u.s.

Come si nota dal lasso temporale di varo dei suddetti decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, gli stessi sono stati emanati in gran numero ed in breve tempo, in conseguenza del progressivo diffondersi del Covid19.

In relazione all’evolversi della situazione epidemiologica in atto nel Paese, con l’ultimo d.p.c.m., è stata disposta l’applicazione su tutto il territorio nazionale, a far data dal 14 aprile e fino al 3 maggio 2020, di misure urgenti di contenimento del contagio, sia di carattere generale sia finalizzate allo svolgimento in sicurezza delle attività produttive industriali e commerciali.

L’art. 1 del d.p.c.m. in parola riproduce, con talune integrazioni, le prescrizioni, già contenute nei provvedimenti governativi attuativi della normativa emergenziale ed efficaci fino al 13 aprile, finalizzate a contenere e contrastare i rischi sanitari connessi all’attuale emergenza.

Le novità sono ormai note ovverosia:

• la previsione della possibilità di rideterminare le modalità didattiche ed organizzative dei corsi di formazione del personale e di quelli a carattere universitario delle forze di polizia e delle forze armate, in fase di espletamento alla data del 9 marzo 2020.
• nel confermare il regime di sospensione delle attività commerciali al dettaglio, tranne quelle di vendita di generi alimentari e di prima necessità nel novero delle attività consentite si aggiungono quelle del commercio di carta, cartone e articoli di cartoleria, il commercio al dettaglio di libri, nonché il commercio al dettaglio di vestiti per bambini e neonati.

Occorre soffermare la nostra attenzione sulla previsione legislativa che ha stabilito che il Presidente della Regione, nel disporre la programmazione del servizio erogato dalle aziende del trasporto pubblico locale, debba comunque modularne l’erogazione in modo tale da evitare il sovraffollamento dei mezzi di trasporto nelle fasce orarie della giornata in cui si registra la maggiore presenza di utenti.

Infatti, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti può disporre, con decreto adottato di concerto con il Ministro della salute, riduzioni, sospensioni o limitazioni dei servizi di trasporti, anche internazionali, automobilistico, ferroviario, aereo, marittimo e nelle acque interne, anche imponendo specifici obblighi agli utenti, agli equipaggi, nonché ai vettori e agli armatori.

Tra le attività produttive, invece, restano sempre consentite:

1. le attività funzionali ad assicurare la continuità delle filiere delle attività di cui all’allegato 3 del d.p.c.m., nonché delle filiere delle attività dell’industria dell’aerospazio e della difesa e delle altre attività di rilevanza strategica per l’economia nazionale, autorizzate alla continuazione, e dei servizi di pubblica utilità e dei servizi essenziali di cui alla legge 12 giugno 1990, n. 146 (art.2, comma 3);
2. le attività che erogano servizi di pubblica utilità, nonché i predetti servizi essenziali (art. 2, comma 4 d.p.c.m.);
3. l’attività di produzione, trasporto commercializzazione e consegna di farmaci, tecnologia sanitaria e dispositivi medico-chirurgici, nonché di prodotti agricoli e alimentari (art.2, comma 5);
4. ogni attività comunque funzionale a fronteggiare l’emergenza (art.2, comma 5);
5. le attività degli impianti a ciclo produttivo continuo, dalla cui interruzione derivi un grave pregiudizio all’impianto stesso o un pericolo di incidenti (art.2, comma 6);
6. le attività dell’industria dell’aerospazio e della difesa, incluse le lavorazioni, gli impianti, i materiali, i servizi e le infrastrutture essenziali per la sicurezza e il soccorso pubblico, nonché le altre attività di rilevanza strategica per l’economia nazionale (art.2, comma 7).

Viene, quindi, ampliato il novero delle attività già consentite, ricomprendendovi espressamente anche quelle funzionali alla continuità delle filiere delle attività individuate nell’elenco qui sopra.

1) Il sistema della comunicazione prefettizia

Novità degna di nota è quella per cui, tali attività, che possono riprendere la produzione, sono sottoposte al sistema della preventiva comunicazione al Prefetto della provincia ove è ubicata l’attività produttiva. Non si deve più applicare la precedente disciplina che, per le attività di cui sopra, prevedeva il meccanismo dell’autorizzazione e non della comunicazione.

Le norme, quindi, prevedono che, in sede di valutazione delle condizioni richieste dalla legge per la prosecuzione delle attività per le quali opera l’obbligo della comunicazione, il Prefetto possa adottare il provvedimento di sospensione, sentito il Presidente della Regione interessata.

Sembra doveroso ricordare che, i Prefetti dei Capoluoghi di Regione, esercitando quali Rappresentanti dello Stato per i rapporti con il sistema delle autonomie, svolgono le opportune interlocuzioni e attività dirette a garantire il raccordo tra le istituzioni dello Stato, la rispondenza dell’azione amministrativa all’interesse generale e il miglioramento della qualità dei servizi resi al popolo, nel rispetto del principio di leale collaborazione tra Stato e Regione rispondente alle norme costituzionali cosi come riformate dalla legge 3 del 2001.

Nel d.p.c.m. in parola viene inserito un ulteriore, nuovo specifico obbligo di preventiva comunicazione al Prefetto con riferimento alle attività sospese, per i casi in cui si richieda l’accesso ai locali aziendali di personale dipendente o terzi delegati per lo svolgimento di attività di vigilanza, attività conservativa e di manutenzione, gestione dei pagamenti nonché attività di pulizia e sanificazione, come anche per la spedizione verso terzi di merci giacenti in magazzino e la ricezione in magazzino di beni e forniture.

2) Il sistema sanzionatorio previsto per le imprese

La generalizzata previsione del meccanismo della preventiva comunicazione ai fini della prosecuzione delle attività offre l’occasione per approfondire alcuni aspetti sul sistema delle comunicazioni ricevute e sui provvedimenti emessi.

In proposito, in risposta ai principi sanciti dall’art. 97 Cost. sul buon andamento della P.A., è stato rilevato un notevole divario tra il dato delle comunicazioni trasmesse alle Prefetture e quello delle relative attività istruttorie intraprese che, tuttavia, - come noto - non debbono necessariamente concludersi con un provvedimento espresso, che invece si impone, nella forma della sospensione prefettizia, soltanto qualora le risultanze istruttorie abbiano fatto emergere l’insussistenza dei presupposti legittimanti.

Alla luce di quanto sin qui esposto, va detto che le comunicazioni prefettizie e le relative istruttorie ed ispezioni, impongono di valutare funditus il sistema sanzionatorio previsto per le imprese.

Il primo articolo che corre l’obbligo analizzare è l’art. 4 del D.L. 19/2020 di cui si riporta il testo: “[…] 1. Salvo che il fatto costituisca reato, il mancato rispetto  delle misure di contenimento di cui all'articolo 1, comma 2, individuate  e applicate con i provvedimenti  adottati  ai  sensi  dell'articolo  2, comma  1,  ovvero  dell'articolo  3,  è  punito  con   la   sanzione amministrativa del pagamento di una somma da euro 400 a euro 3.000  e non si applicano le sanzioni contravvenzionali previste dall'articolo 650  del  codice  penale  o  da  ogni  altra  disposizione  di  legge attributiva di poteri per ragioni di sanità, di cui all'articolo  3, comma 3.  Se il  mancato  rispetto  delle  predette  misure  avviene mediante l'utilizzo di un veicolo le sanzioni sono aumentate  fino  a un terzo.

  2. Nei casi di cui all'articolo 1, comma 2, lettere i), m), p), u), v),  z)  e  aa),  si  applica  altresì  la  sanzione  amministrativa accessoria della chiusura dell'esercizio o dell'attività da 5  a  30 giorni. 

  3. Le violazioni sono accertate ai sensi della  legge  24  novembre 1981, n. 689; si applicano i commi 1, 2 e 2.1 dell'articolo  202  del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, in materia  di  pagamento in misura ridotta. Le sanzioni per le violazioni delle misure di  cui all'articolo 2, comma 1, sono irrogate dal Prefetto. Le sanzioni  per le violazioni delle misure di cui all'articolo 3 sono irrogate  dalle autorità che le hanno disposte. Ai relativi procedimenti si  applica l'articolo 103 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18.

  4. All'atto dell'accertamento delle violazioni ci cui al  comma  2, ove necessario per impedire la prosecuzione o la  reiterazione  della violazione,  l'autorità procedente  può   disporre   la   chiusura provvisoria  dell'attività  o  dell'esercizio  per  una  durata  non superiore  a  5  giorni.  Il  periodo  di  chiusura  provvisoria   è scomputato dalla corrispondente sanzione  accessoria  definitivamente irrogata, in sede di sua esecuzione.

  5. In caso di reiterata violazione della medesima  disposizione  la sanzione  amministrativa  è raddoppiata  e  quella  accessoria è applicata nella misura massima.

  6. Salvo che il fatto costituisca violazione dell'articolo 452  del codice penale o comunque più grave reato, la violazione della misura di cui all'articolo 1, comma  2,  lettera  e),  è punita  ai  sensi dell'articolo 260 del regio decreto 27 luglio 1934,  n.  1265,  Testo unico delle leggi sanitarie, come modificato dal comma 7.

  7. Al comma 1 dell'articolo 260 del regio decreto 27  luglio  1934, n. 1265, Testo unico delle leggi sanitarie, le parole «con  l'arresto fino a sei mesi e con l'ammenda da lire 40.000 a lire  800.000»  sono sostituite dalle seguenti: «con l'arresto da 3 mesi a 18 mesi  e  con l'ammenda da euro 500 ad euro 5.000».

  8. Le disposizioni del presente articolo che sostituiscono sanzioni penali con sanzioni amministrative si applicano anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in  vigore  del  presente decreto, ma in tali casi le sanzioni  amministrative  sono  applicate nella misura minima  ridotta  alla  metà.  Si  applicano  in  quanto compatibili le disposizioni degli articoli  101  e  102  del  decreto legislativo 30 dicembre 1999, n. 507.

  9.   Il   Prefetto,   informando   preventivamente   il    Ministro dell'interno, assicura l'esecuzione delle  misure  avvalendosi  delle Forze di polizia e,  ove  occorra,  delle  Forze  armate,  sentiti  i competenti comandi territoriali.  Al  personale  delle  Forze  armate impiegato,  previo  provvedimento  del   Prefetto   competente,   per assicurare l'esecuzione delle misure  di  contenimento  di  cui  agli articoli 1 e 2 è attribuita  la  qualifica  di  agente  di  pubblica sicurezza […]”.

Come si può facilmente intuire l’unica sanzione penale prevista è il reato di violazione della quarantena obbligatoria. La normativa emergenziale attualmente vigente non prevede specifiche sanzioni penali per i datori di lavoro ma solo sanzioni amministrative come espressamente dichiarato dalla norma suddetta. Sanzioni amministrative prefettizie.

Questo non vuol dire che non sia possibile irrogare sanzioni penali poiché l’incipit del comma 1 “salvo che il fatto non costituisca reato”, rispondente al principio di specialità in forza del quale fra più norme astrattamente applicabili alla medesima fattispecie, quella speciale deroga quella generale, prevalendo su di questa, lascia aperta questa possibilità.

Le eventuali sanzioni penali a carico dei datori di lavoro sono, quindi, rintracciabili il altre norme che sono quelle contenute nel d.lgs. 81/2008 (cd. T.U. delle Leggi in materia di salute e sicurezza sul lavoro), oltre, ovviamente, i delitti contro la persona, previsti all’interno del codice penale.

3) Le sanzioni contro il datore di lavoro e contro l’azienda

Con riguardo al T.U., la norma punisce in via alternativa con la sanzione dell’arresto o dell’ammenda, la condotta del datore di lavoro che ometta di effettuare la valutazione dei rischi derivanti dall’esposizione agli agenti biologici presenti nell’ambiente ai sensi dell’art. 282, co. 1 e 2, lett. a), T.U.. Inoltre, l’art. 55 co. 5, lett. a) prevede l’obbligo del datore di lavoro di informare i lavoratori circa il pericolo esistente, le misure predisposte e i comportamenti da adottare fornendo loro i necessari e idonei dispositivi di protezione individuale (oggi si chiamano mascherine).

Sempre secondo l’art. 55 T.U. il datore di lavoro ha l’obbligo di nominare il medico competente per l’effettuazione della sorveglianza sanitaria aziendale e richiedergli l’osservanza degli obblighi previsti a suo carico. Tale osservanza delle norme e delle disposizioni di sicurezza deve essere anche richiesta ai singoli lavoratori che dovranno anche provvedere a seguire le norme in merito all’igiene.

A fini meramente preventivi, infine, il datore di lavoro deve programmare le soluzioni possibili in caso di immediato pericolo per i lavoratori all’interno dell’azienda.

Senza voler tediare il lettore il datore di lavoro può vedersi imputate tali sanzioni in caso di negligenza, imprudenza o imperizia, a titolo di dolo o colpa.

Per mero tuziorismo i reati di cui al Codice Penale ascrivibili al datore di lavoro sono quelli di omicidio e lesioni personali colpose e solo qualora venisse accertato che l’eventuale contagio fosse avvenuto all’interno dell’azienda senza alcun condizionamento esterno ed a causa della violazione delle norme del T.U.

Il d.lgs. 231/01

In merito alle sanzioni irrogabili all’azienda e non al datore di lavoro in quanto persona fisica, occorre scomodare il D.lgs. 231/01. Senza addentrarci in una materia vastissima, si vuole, in questa sede, dare alcuni spunti di riflessione sulla situazione giuridica.

L’azienda, quindi, in quanto persona giuridica, può rispondere dei reati di cui agli artt. 589 e 590 c.p. se, all’interno dei propri locali il contagio si è verificato a causa della negligenza imprudenza o imperizia degli amministratori o soggetti di alto incarico, oppure dai lavoratori subordinati presenti.

Leggendo il Decreto 231 si nota che, condizione imprescindibile affinchè all’azienda venga irrogata la sanzione è che dalla commissione del fatto illecito l’azienda stessa abbia tratto vantaggio anche economico.

Chiaramente un’azienda è un’entità giuridica e non una persona fisica che può subire la reclusione presso un istituto carcerario. Quindi, salvo i reati commessi motu proprio dai soggetti indicati supra, per i quali, ai sensi dell’art. 27 Cost. la responsabilità penale è personale, vediamo quali sono le sanzioni che lo Stato può irrogare all’azienda.

Le sanzioni più rilevanti sono quelle pecuniarie e quelle interdittive. L’ammontare delle sanzioni pecuniarie può essere molto rilevante a seconda dell’entità del dolo e del grado della colpa.

In merito alle sanzioni interdittive queste si traducono nell’interdizione dall’esercizio dell’attività, sospensione o revoca delle licenze, divieti di contrattare con la PA ecc… oltra alla oramai nota ai giuristi, sanzione della confisca.

Quindi, riassumendo, l’imprenditore è tenuto a tutelare l’integrità fisica e morale dei propri dipendenti adottando ogni accorgimento possibile a seconda della specificità della filiera produttiva di riferimento.

Per mero tuziorismo si vuole riportare il dettato dell’art. 2087 c.c.: “[…] L'imprenditore è tenuto ad adottare nell'esercizio dell'impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l'integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro […]”.

Ora, volendo fare un raffronto con l’art. 25 septies del d.lgs. 231/01, il quale recita: “[…] 1. In relazione al delitto di cui all'articolo 589 del codice penale, commesso con violazione dell'articolo 55, comma 2, del decreto legislativo attuativo della delega di cui alla legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di salute e sicurezza sul lavoro, si applica una sanzione pecuniaria in misura pari a 1.000 quote. Nel caso di condanna per il delitto di cui al precedente periodo si applicano le sanzioni interdittive di cui all'articolo 9, comma 2, per una durata non inferiore a tre mesi e non superiore ad un anno.

2. Salvo quanto previsto dal comma 1, in relazione al delitto di cui all'articolo 589 del codice penale, commesso con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro, si applica una sanzione pecuniaria in misura non inferiore a 250 quote e non superiore a 500 quote. Nel caso di condanna per il delitto di cui al precedente periodo si applicano le sanzioni interdittive di cui all'articolo 9, comma 2, per una durata non inferiore a tre mesi e non superiore ad un anno.

3. In relazione al delitto di cui all'articolo 590, terzo comma, del codice penale, commesso con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro, si applica una sanzione pecuniaria in misura non superiore a 250 quote. Nel caso di condanna per il delitto di cui al precedente periodo si applicano le sanzioni interdittive di cui all'articolo 9, comma 2, per una durata non superiore a sei mesi […], si può facilmente intuire che la mancata adozione delle tutele della salute dei prestatori di lavoro espone l’impresa a responsabilità aggravata che, in tempi di lockdown, può essere solo controproducente.

Nella cosiddetta fase 2 si dovranno adottare tutti quegli accorgimenti necessari per tutelare il personale presente giornalmente in azienda facendo verificare all’organismo di vigilanza istituito nell’ambito del modello organizzativo, in ogni azienda che lo prevede.

4) L’O.D.V. - Il Ruolo dell'Organismo di Vigilanza

Come noto, l’o.d.v. ha il compito di monitorare il corretto funzionamento del sistema di controllo delle imprese attraverso un piano di prevenzione dalla commissione di reati adeguato alle normative più recenti. Come abbiamo analizzato supra esso risponde alle due grandi normative in tema di 231 e di T.U. sulla sicurezza.

Nel corso dell’ultimo mese è stato adottato il “Protocollo condiviso di regolazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro” che è il testo con cui le associazioni di categoria hanno vagliato quali siano le possibilità di ripresa in sicurezza delle aziende italiane.

L’art. 6 co.  let. b) del d.lgs. 231/01 prevede che: […] il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo dell'ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo […]”. Quindi l’o.d.v. dovrà, in base al tipo di filiera produttiva di riferimento, vigilare sul corretto funzionamento dei protocolli di sicurezza all’interno dell’azienda stessa.

Tale controllo esercitato dall’o.d.v. si manifesta attraverso il reperimento di informazioni sulla vita dell’azienda, da parte degli organi dell’azienda. Tali organi (tra cui i soggetit apicali) dovranno mostrare i programmi di sicurezza adottati ed adottabili, al fine di mitigare i rischi di contagio per i dipendenti tutti. Già il reperimento di informazioni è prerogativa dell’o.d.v. ma è importante, in periodi come questi, intensificare lo scambio di informazioni e l’aggiornamento proprio al fine di azzerare qualsiasi rischio anche con eventuali segnalazioni compreso il whistleblowing.

Stante le prerogative proprie dell’o.d.v., questo dovrà senza dubbio essere informato se l’attività d’impresa faccia parte di quelle per cui è stata prevista la chiusura con il dovere dei lavoratori di informare il proprio datore di lavoro in caso di sintomi sospetti da Covid 19.

Per eliminare i rischi di contagio le imprese dovranno attuare, come già detto, i meccanismi previsti dal d.lgs. 81/08 e nello specifico il datore di lavoro dovrà essere supportato dal Servizio di prevenzione e protezione e dal medico competente (art.. 31 e ss. d.lgs. 81/08), per valutare i rischi di contagio ed eventualmente aggiornare il sistema di sicurezza con relativo aggiornamento del Documento Valutazione Rischi.

Tali attività sono sottoposte alla verifica dell’Organismo di Vigilanza che non ha il potere di esprimersi nel merito delle scelte effettuate dal datore.

Sarà, quindi, responsabilità del datore ai sensi del citato art. 25 septies provvedere alla tutela della salute nella propria azienda con il pericolo di incorrere in reati presupposto previsti proprio dall’art. 25 septies.

In chiusura del presente paragrafo occorre citare l’art. 25 bis 1 del d.lgs. 231/01: “[…] 1. In relazione alla commissione dei delitti contro l'industria e il commercio previsti dal codice penale, si applicano all'ente le seguenti sanzioni pecuniarie:

a) per i delitti di cui agli articoli 513, 515, 516, 517, 517-ter e 517-quater la sanzione pecuniaria fino a cinquecento quote;

b) per i delitti di cui agli articoli 513-bis e 514 la sanzione pecuniaria fino a ottocento quote.

2. Nel caso di condanna per i delitti di cui alla lettera b) del comma 1 si applicano all'ente le sanzioni interdittive previste dall'articolo 9, comma 2.[...]”.

Tale articolo andrebbe letto in combinato disposto con l’art. 515 co. 1 c.p. il quale afferma: “[…] Chiunque, nell'esercizio di una attività commerciale, ovvero in uno spaccio aperto al pubblico, consegna all'acquirente una cosa mobile per un'altra, ovvero una cosa mobile, per origine, provenienza, qualità o quantità, diversa da quella dichiarata o pattuita, è punito, qualora il fatto non costituisca un più grave delitto [440-445, 455-459], con la reclusione fino a due anni o con la multa fino a euro 2.065 […]”.

Tali articoli rappresentano la cosiddetta frode in commercio.

Questo ultimo accenno si è reso necessario quando, agli onori della cronaca, è balzato agli occhi dell’opinione pubblica la commissione di reati per la produzione di mascherine o di falsificazione di gare per la produzione di mascherine non omologate.

Come si legge dalla norma speciale, le responsabilità per l’azienda sarebbero altamente gravi qualora la stessa abbia tratto vantaggio dall’attività illecita costituendo, tale comportamento, responsabilità amministrativa aggravata dell’impresa stessa.

5) Conclusioni

Conclusivamente, al di là delle leggi indicate nel presente lavoro, occorre porsi una domanda. Ma le sanzioni previste per la violazione di un d.p.c.m. che è un atto meramente amministrativo, sono legittime. Al di là della violazione dell’art. 4 del D.L. 19/2020 che dovrà essere convertito in legge, del T.U. e il D.lgs 231/01 oltre al codice penale, le sanzioni amministrative e penali ivi presenti, sono legittime se si sostanziano nella violazione di un d.p.c.m. che è atto meramente amministrativo?

A parere di chi scrive sembra di no. Sussistono forti dubbi di costituzionalità che potrebbero inficiare la legittimità delle sanzioni.

Si è certi che le aziende tutte si doteranno di normative modificate per affrontare la ripartenza della fase 2 dell’emergenza covid con policies interne preventive ed incentivando il lavoro da casa ma si dubita della legittimità di sanzioni promananti a un mero atto amministrativo e non dalla legge.

Da ultimo un rischio potrebbe derivare, a leggere le ultime indiscrezioni, dal fatto che il Governo intenda considerare o favorire l'interpretazione del contagio nei luoghi di lavoro come un infortunio e come tale essere soggetto alla disciplina assistenziale dell'INAIL con aggravio di oneri in termini di premio assicurativo, ma come dimostrare che il contagio è avvenuto in azienda o in ufficio e non all'esterno?

Vedremo…