La sperimentazione di nuovi farmaci e le norme di sicurezza sanitaria

L’epidemia di Covid19 ha visto l’impegno mondiale nella sperimentazione di farmaci e vaccini quanto più velocemente possibile. Tante volte, però, sembra che la burocrazia degli Stati, o gli interessi economici nazionali, possa bloccare, o rallentare, la possibilità di utilizzo di farmaci e vaccini provenienti da altri paesi della comunità internazionale a discapito della salute dei pazienti e della loro vita.

E dietro il baluardo delle stringenti normative previste in materia di utilizzo dei farmaci, appunto, continua la lunga fila dei necrologi sui giornali e dei carri funebri davanti ai cimiteri. È questa la tutela della salute?

1) Il diritto costituzionale alla salute e il S.S.N.

Il più importante diritto del cittadino è senza dubbio quello alla salute previsto dall’art. 32 della Cost.: “[…] La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti.

Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana. […]”.

Nella Costituzione il diritto alla salute rappresenta un fondamentale diritto dell'individuo ed un interesse primario per la collettività.

Tra l’altro, a ben leggere la nostra Carta Costituzionale, tale diritto è l'unico ad essere qualificato come "inviolabile".

Ma cosa ricomprende il diritto alla salute? Questo comprende il diritto all'integrità fisica e psichica, sia nel senso di poter avere trattamenti medici di prevenzione e cura sia nel senso di poter godere di un ambiente di vita e di lavoro salubri.

Salute pubblica come diritto inviolabile non vuol dire, però, che si garantisce un dritto alle cure gratuito per tutti i cittadini; la gratuità delle cure mediche è garantita solo agli indigenti.

Infatti, il sistema sanitario nazionale si articola in strutture sia pubbliche (il sistema sanitario pubblico è disciplinato dalla l. 23 dicembre 1978, n. 833) che private, il costo delle quali può essere sostenuto anche dallo Stato.

A livello comunitario il diritto alla salute è contemplato sia dall'art. 35 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea (come diritto alla prevenzione ed alle cure) sia dall'art. 3, che disciplina una serie di principi in materia, tra i quali, quello del rispetto del consenso informato.

Ed è proprio la logica della prevenzione che ispira lo Stato nel garantire il benessere di tutti i cittadini ma non possiamo di certo dimenticare che, in situazioni di crisi, come quella attuale, occorra parlare di cura piuttosto che di prevenzione.

Ma perché la salute è l’unico diritto fondamentale ad essere aggettivato con il termine inviolabile? La risposta è molto semplice, perché, per garantire lo sviluppo della persona e della stessa nel contesto sociale, occorre che alla persona, appunto, venga garantita integrità fisica quale premessa biologica per l’esercizio di tutti i diritti.

La dottrina costituzionalistica più attenta ha definito tale diritto come diritto proteiforme in quanto lo stesso si manifesta in diverse situazioni soggettive, tutte quante garantite dalla Costituzione.

Ma, ai fini del presente articolo, occorre soffermare l’attenzione sul secondo comma che sancisce la libera autodeterminazione del malato in merito al trattamento sanitario che, quindi, non può essergli imposto senza il proprio consenso se non nei casi previsti dalla legge come i TSO.

Il cosiddetto testamento biologico è stato consacrato normativamente solo con la legge 219/2017 che ne ha disciplinato presupposti e caratteristiche. Naturalmente, il più importante corollario è la necessità ed inderogabilità del consenso informato che è il primo e più importante presupposto di liceità del trattamento (tranne quelli obbligatori).

Tutte queste asserzioni sono state trasfuse nella legge 833/78.

Con la legge istitutiva del S.S.N., la n. 833/78, il legislatore ha determinato dettagliatamente ed in maniera approfondita, il contenuto dell’art. 32.

L’art. 1 della suddetta recita: “[…] La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività mediante il servizio sanitario nazionale. La tutela della salute fisica e psichica deve avvenire nel rispetto della dignità e della libertà della persona umana.

Il servizio sanitario nazionale è costituito dal complesso delle funzioni, delle strutture, dei servizi e delle attività destinati alla promozione, al mantenimento ed al recupero della salute fisica e psichica di tutta la popolazione senza distinzione di condizioni individuali o sociali e secondo modalità che assicurino l'eguaglianza dei cittadini nei confronti del servizio.

L'attuazione del servizio sanitario nazionale compete allo Stato, alle regioni e agli enti locali territoriali, garantendo la partecipazione dei cittadini.

Nel servizio sanitario nazionale è assicurato il collegamento ed il coordinamento con le attività e con gli interventi di tutti gli altri organi, centri, istituzioni e servizi, che svolgono nel settore sociale attività comunque incidenti sullo stato di salute degli individui e della collettività.

Le associazioni di volontariato possono concorrere ai fini istituzionali del servizio sanitario nazionale nei modi e nelle forme stabiliti dalla presente legge […]”.

Come si evince, l’art. 1 della Legge 833 approfondisce analiticamente quanto insegnato dalla Carta Costituzionale all’art. 32.

2) La sicurezza delle cure nell’ambito costituzionale ed a livello sovranazionale

Da quanto emerge dalla lettura costituzionalmente orientata dell’art. 1 della Legge istitutiva del S.S.N., appare come valore fondamentale strettamente legato all’art. 32, la sicurezza delle cure da garantire ai pazienti.

Su questo concetto generale non si basa solamente la responsabilità medica oggi novellata dalla Legge Gelli-Bianco, ma anche tutto il sistema farmaceutico che è addizionale ed essenziale nello svolgimento della professione sanitaria generalmente intesa.

Quindi, occorre leggere la locuzione “sicurezza delle cure” in un ambito costituzionalmente orientato legato a doppio mandato con il diritto alla salute ivi rappresentato.

È proprio l’art. 1 della Legge Gelli – Bianco sulla responsabilità medica a dare la stura al discorso che stiamo trattando in queste poche righe.

Esso recita: “[…] La sicurezza delle cure è parte costitutiva del diritto alla salute ed è perseguita nell'interesse dell'individuo e della collettività.

La sicurezza delle cure si realizza anche mediante l'insieme di tutte le attività finalizzate alla prevenzione e alla gestione del rischio connesso all'erogazione di prestazioni sanitarie e l'utilizzo appropriato delle risorse strutturali, tecnologiche e organizzative.

Alle attività di prevenzione del rischio messe in atto dalle strutture sanitarie e sociosanitarie, pubbliche e private, è tenuto a concorrere tutto il personale, compresi i liberi professionisti che vi operano in regime di convenzione con il Servizio sanitario Nazionale […].

Come si evince è il legislatore ad avere incluso nell’ambito della tutela costituzionale del diritto alla salute la sicurezza dei trattamenti sanitari allargandone il campo di applicazione nel comma 2 in cui specifica in cosa si realizza tale sicurezza. È chiaro che a voler interpretare estensivamente la norma anche la prescrizione di farmaci rientra a pieno titolo nel trattamento sanitario anche se non direttamente menzionato dalla stessa.

Abbiamo detto nel paragrafo precedente che il diritto alla salute è un diritto proteiforme e, nelle sue manifestazioni, quella che più interessa è proprio quella relativa alle prestazioni sociali che implicano una organizzazione tecnica, amministrativa e finanziaria, finalizzata alla garanzia della salute pubblica e privata.

La tutela e la protezione della salute devono essere, quindi, supportate da un sistema in grado di erogare prestazioni sanitarie finalizzate in tale senso attraverso il potere pubblico che autorizzi tali trattamenti. Il diritto alla salute, quindi, diventa un “diritto sociale pretensivo di prestazioni” e la sicurezza di ogni prestazione sanitaria, quindi anche farmaceutica, diventa l’elemento fondamentale di tale diritto pretensivo.

La sicurezza di cui si parla in questo paragrafo è quella atta ad “evitare, prevenire e mitigare il rischio clinico e, quindi, la probabilità che un paziente sia vittima di un evento avverso, ossia subisca un danno imputabile alle cure prestategli che prolunghino la degenza causando il peggioramento delle condizioni di salute o la morte”.

Ora, a volere analizzare questo ultimo periodo, una prima domanda sorge spontanea. Utilizzare farmaci anche importati da altre nazioni che possano fermare, ridurre o aiutare i pazienti nella guarigione dal COVID 19 non rientra nella mitigazione del rischio clinico e nella possibilità di ridurre la degenza in ospedale?

La sicurezza dei trattamenti sanitari è, come intuibile, anche un concetto manifestatosi a livello sovranazionale che ha comportato l’adozione di direttrici comuni quanto meno a livello comunitario.

Nel 2004 l’O.M.S. ha varato, al fine della promozione di pratiche di sicurezza evidence-based, il progetto intitolato “Alleanza globale per la sicurezza dei pazienti” atto a ridurre i rischi clinici di cui sopra. L’anno dopo, nel 2005, è stata emanata a Londra la dichiarazione “Patients for Patient Safety” della Who World Alliance for Patient Safety. Tale dichiarazione, sulla scorta del progetto dell’O.M.S. intende promuovere programmi per l’empowerment dei pazienti sviluppando la collaborazione e il dialogo tra tutti i membri al fine della segnalazione non solo di errori sanitari ma anche per l’identificazione di pratiche migliori per la tutela degli stessi.

Ora, alla luce di quanto sopra un’altra domanda sorge spontanea. Se i programmi e i progetti esistono già dal 2004 in relazione a pratiche basate sull’evidenza e sulla segnalazione delle migliori possibili per garantire la sicurezza delle cure, in casi come quello attuale di pandemia da Covid 19, è corretto porre ostacoli burocratici economici alla veloce sperimentazione di farmaci o cure o terapie che possano bloccare la diffusione del virus e portare ad una più veloce guarigione?

Nel 2015 il Parlamento Europeo, con la raccomandazione 2014/2207, ha voluto sensibilizzare gli Stati Membri a garantire pratiche con elevati standard di sicurezza delle prestazioni sanitarie pur mantenendo un approccio più collaborativo piuttosto che burocratico. La recente dottrina ha evidenziato come tale raccomandazione è risultata necessaria sia per la volontà di ridurre “il carico burocratico” sia per le diversità dei sistemi sanitari Eurounitari, sia sotto il profilo organizzativo di governance e di finanziamento.

Ricordiamo che il nostro sistema sanitario è tra i più apprezzati al mondo anche in merito alla ricerca scentifica e alla preparazione dei sanitari ma altri paesi Europei, altamente contagiati dal Covid 19, non hanno la stessa fortuna. Non sarebbe il caso di comunicare la sperimentazione di nuovi farmaci anche provenienti da paesi extra europei a livello comunitario e condividere le sperimentazioni a livello allargato? Si parla di globalizzazione ma questo concetto non è sempre utilizzato correttamente a quanto sembra.

3) La sicurezza dei trattamenti: approccio prettamente finanziario.

A questo punto occorre analizzare funditus questa locuzione non solo da un punto di vista costituzionale.

La finanza pubblica entra prepotentemente in gioco quasi a volere rivendicare un ruolo di valore primario inviolabile gelosa delle prerogative del diritto alla salute.

Ed infatti la legge Gelli va letta in combinato disposto con la legge di stabilità del 2016 la quale ha qualificato le attività di risk management come elemento essenziale della sanità pubblica, facendo rientrare la finanza pubblica, quasi a pieno titolo, nella tutela costituzionale del diritto alla salute.

È il cosiddetto caso delle linee guida economicistiche previste dalla legge Gelli e dai decreti di attuazione della stessa.

Da una lettura attenta delle norme previste dalla Legge Gelli sembra emergere la certezza che il diritto alla salute, diritto, abbiamo detto, fondamentale ed unico inviolabile, sia contagiato dalla finanza pubblica in quanto diritto sociale.

A riprova di questo contagio la giurisprudenza della Corte Costituzionale, fin dagli anni 90, ha bilanciato la salute con altri valori condizionati dalla disponibilità delle risorse finanziarie.

La sentenza 416/95 recita, infatti,: “[…] la tutela della salute deve essere perseguita «in bilanciamento col valore dell’equilibrio finanziario, presupposto della continuità dell’intervento pubblico nel settore (il dissesto ulteriore e perdurante del sistema porrebbe in pericolo la stessa ulteriore azione pubblica di tutela della salute) […]”.

La Consulta ha, successivamente, corretto il tiro spiegando, in sentenze successive, che il bilanciamento in chiave finanziaria del diritto alla salute non è libero ma va letto in relazione ai valori di dignità umana previsti dalla Costituzione poiché “[…] appaga esigenze minime, di carattere primario e fondamentale, del settore sanitario […]”.

Sulla scorta di questo filone, all’inizio del 2000 la riforma costituzionale di quegli anni, ha garantito il meccanismo dei L.E.A. ovverosia dei livelli essenziali di assistenza da garantire su tutto il territorio nazionale. I L.E.A. sono stati introdotti soprattutto al fine della ripartizione di competenze tra Stato e Regioni ai sensi dell’art. 117 co. 2 m) Cost. lasciando intatto il nucleo essenziale che risiede nell’art. 32.

Secondo la recente dottrina: “[…] i livelli essenziali sono la forma normativa dell’uguaglianza ed invece il contenuto essenziale è lo strumento di controllo della discrezionalità del legislatore nella garanzia dei diritti costituzionali. È altrettanto vero che i livelli essenziali «possono coincidere con il contenuto minimo, non possono intaccarlo e possono essere collocati al di sopra del quantum di tutela con esso identificato […]”.

Alla luce di quanto detto, la sicurezza dei trattamenti assume una dimensione individuale e sociale in quanto attinente all’art. 32 della Cost ma tale sicurezza deve trovare il necessario contemperamento con le esigenze di contrazione della spesa pubblica anche in ambito sanitario.

Ma cosa succede in casi di emergenza nazionale come quella che stiamo vivendo? La contrazione della spesa pubblica o gli interessi delle case farmaceutiche possono essere superiori alla salute delle persone e alla loro vita? La perdita di profitto delle case farmaceutiche se si utilizzassero cure farmacologiche provenienti da paesi diversi giustifica la morte di oltre 3.500 persone?

4) La centralità della persona nella tutela della salute. I farmaci off label.

In tempi di crisi come quella attuale l’individuo dovrebbe essere messo al centro di tutto il sistema governativo al fine di salvaguardare la sua integrità fisica così come previsto dalla Costituzione.

L’individuo, a quanto sembra, è negli anni stato messo da parte in luogo di interessi economici che sopprimono lo sviluppo umano e sociale ingabbiando le persone in schemi e imponendogli regole che molto spesso rappresentano la morte delle facoltà individuali e del diritto naturale in primis.

A ben guardare, l’individuo, in ambito sanitario, ha una serie di diritti che, dall’altra parte della scrivania, in capo al S.S.N., rappresentano doveri di comportamento necessari come presupposti di legalità.

È noto che i principali diritti della persona sono quello della scelta del luogo di cura, il consenso informato, il diritto alla privacy ecc… Il S.S.N., sia pubblico che privato, ha il dovere di anteporre la tutela dalla salute dei cittadini a tutte le altre scelte compatibilmente con la finanza pubblica.

Tali diritti e doveri si contemperano nella divisione di competenze Stato / Regioni.

Alle Regioni, secondo l’art. 117 comma 3 Cost. è demandata la tutela della salute residuando in capo allo Stato i cosiddetti L.E.A.; quindi, il S.S.N. è di tipo decentrato tranne che per le prestazioni essenziali che sono uguali per tutto il territorio nazionale.

Da ciò si deduce che, a livello operativo, le Regioni hanno un ruolo centrale, come si vede in queste settimane di emergenza nazionale. È noto, tuttavia, che esistono Regioni di serie A e Regioni di serie B a livello sanitario nelle quali il deficit pubblico e professionale è più alto rispetto a quelle virtuose.

Questo crea una profonda disparità di trattamento ed ha creato il fenomeno della mobilità sanitaria.

Ora, in relazione alla autonomia, sembra assurdo assistere alle sperimentazioni di farmaci per contrastare il Covid -19 in maniera così poco omogenea. Questa autonomia regionale a livello sanitario, difronte a crisi nazionali, non rischia di rallentare la possibilità di contrasto ad epidemie come quella attuale?

La prescrizione di farmaci off label.

Si è detto che il diritto alla salute è un diritto fondamentale ed inviolabile. Si è detto che questo è condizionato dal bilanciamento con i vincoli di finanza pubblica. Si è detto che tale bilanciamento non ha agio in materia di livelli essenziali di assistenza. Si è detto anche della diffusione, a livello sovranazionale del principio del dialogo per garantire la sicurezza dei trattamenti sanitari al fine di scongiurare il rischio clinico.

A questo punto della trattazione ed in merito alla situazione emergenziale in essere occorre introdurre l’argomento dei cosiddetti farmaci off label.

Per off-label si intende l'impiego, nella pratica clinica di farmaci somministrati al di fuori delle condizioni autorizzate dagli enti predisposti per patologia, popolazione o posologia.

La normativa italiana che si occupa di tale tipo di farmaci è la seguente:

1. Legge 648/96 sui medicinali erogabili dal S.S.N.

2. Legge Di Bella n. 94/98;

3. D.M. 18/05/2001 sulle malattie rare

4. Finaziarie 2007 e 2008.

Ci si soffermerà solo sulle prime due.

Con la legge 648 e ss.mm.ii. è stato redatto un elenco di farmaci erogabili a carico del S.S.N. allo scopo di rispondere tempestivamente a situazioni patologiche per le quali non fossero stati disponibili farmaci approvati per quell’utilizzo specifico. Tale elenco era stato redatto per farmaci che fossero stati approvati dopo studi clinici che devono essere innovativi con autorizzazione alla commercializzazione all’estero e non presenti sul territorio nazionale.

La legge, inoltre impone che tali farmaci siano sottoposti a sperimentazione clinica e da impiegare per una indicazione terapeutica diversa rispetto a quella autorizzata.

Proprio per questa situazione venne, con la legge 648, istituito un monitoraggio epidemiologico sull’impiego di questi farmaci per quelle patologie che non hanno una valida alternativa terapeutica (come nel caso del Covid19) e l’elenco di cui sopra è periodicamente aggiornato da parte dell’AIFA.

Le associazioni, le società scientifiche, le aziende sanitarie, le università ecc.., possono richiedere di inserire un particolare tipo di farmaco nella lista con annessa documentazione con cui si dimostri la gravità della patologia e l’assenza di alternative valide. Altro dato rilevante è il costo del trattamento sanitario. Una volta inserito il farmaco nella lista, verrà dispensato direttamente dal S.S.N.

L’art. 3 del D.L. 23/98 convertito nella legge 94/98 (Legge di Bella) recita: “[…] Fatto salvo il disposto dei commi 2 e 3, il medico, nel prescrivere una specialità medicinale o altro medicinale prodotto industrialmente, si attiene alle indicazioni terapeutiche, alle vie e alle modalità di somministrazione previste dall'autorizzazione all'immissione in commercio rilasciata dal Ministero della sanità […]”.

Tale regole trova una deroga al successivo comma 2: “[…] In singoli casi il medico può, sotto la sua diretta responsabilità e previa informazione del paziente e acquisizione del consenso dello stesso, impiegare un medicinale prodotto industrialmente per un'indicazione o una via di somministrazione o una modalità di somministrazione o di utilizzazione diversa da quella autorizzata, ovvero riconosciuta agli effetti dell'applicazione dell'articolo 1, comma 4, del decreto-legge 21 ottobre 1996, n. 536, convertito dalla legge 23 dicembre 1996, n. 648, qualora il medico stesso ritenga, in base ad elementi obiettivi, che il paziente non possa essere utilmente trattato con medicinali per i quali sia già approvata quella indicazione terapeutica o quella via o modalità di somministrazione e purchè tale impiego sia consolidato e conforme a linee guida o lavori apparsi su pubblicazioni scientifiche accreditate in campo internazionale […]”.

Questo secondo comma, cita proprio il caso dei farmaci off label. Tale regola, come si legge, tutela l’autonomia professionale del medico avendo un contenuto estremamente cautelare.

Dalla lettura in combinato del presente articolo con gli artt. 5 e 6 della Legge Gelli – Bianco in materia di responsabilità del sanitario, sembra che l’art. 3 della Legge Di Bella integri il concetto di buone pratiche clinico assistenziali previsto e disciplinato dalla Legge Gelli. Tale adempimento dovrebbe, quindi, comportare l’applicazione della limitazione di responsabilità per i medici, previsto dalla riforma. Limitazione di responsabilità che dovrebbe essere esteso non solo all’ambito penale ma anche a quello civile e soprattutto erariale.

Ma cosa succederebbe se le emanande linee guida fossero in contrasto con l’uso dei suddetti farmaci?

Anche in questa ipotesi dovrebbe prevalere il buon senso e seguire la regola cautelare basata sulle migliori evidenze scientifiche di utilità per la salute del paziente con esenzione di responsabilità civile penale ed erariale in capo al medico e alla struttura sanitaria soprattutto in momenti emergenziali.

La ricerca farmacologica mondiale è in queste settimane impegnata nelle cure per i malati di coronavirus attraverso l’utilizzo di farmaci già utilizzati per affrontare altre patologie. Come è stato detto nel paragrafo precedente, l’utilizzo di questi farmaci rientra perfettamente nelle caratteristiche evidenziate nel paragrafo precedente e previste dalla legge 648/96.

Data l’urgenza delle sperimentazioni dovuta all’emergenza sanitaria, è partita la sperimentazione del farmaco giapponese AVIGAN che sembra avere avuto segnali incoraggianti per il trattamento del coronavirus.

L’AIFA, dal canto suo, ha in corso una procedura rapida di approvazione per i farmaci off label nei protocolli adottati nell'emergenza dagli ospedali.

Alcuni di essi, come il Tocilizumab per l’artrite reumatoide, sono stati in grado di contrastare la risposta autoimmune scatenata dal COVID 19.

Altri farmaci sono stati utilizzati allo Spallanzani di Roma utili per la terapia contro l’HIV e contro il virus Ebola.

Sono in corso studi approfonditi, in tutto il mondo, per la creazione di un vaccino che possa contrastare il diffondersi del Covid 19.

5) Conclusioni

Alla luce di quanto sin qui esposto, si ritiene che difronte all’epidemia che si sta diffondendo in tutto il mondo, non si possa utilizzare solo la logica economica nell’utilizzo e nella sperimentazione dei farmaci, tantomeno un’eccessiva e lunga prassi di sperimentazione, soprattutto per farmaci non nuovi.

Il perdurare delle sperimentazioni e i potenziali blocchi burocratici che vengono imposti negli Stati, potrebbero non aiutare l’abbassamento dei contagi e del numero di morti.

Si deve sgombrare il campo da sospetti e dubbi per evitare che possa essere la logica economica o l’eccessiva “cautela burocratica” a sconsigliare o rallentare l’utilizzo di farmaci provenienti da altri paesi che costituirebbero un danno economico alle aziende farmaceutiche che non trattano quel tipo di farmaco.

Il diritto alla salute non può essere ingabbiato in logiche che non sono quelle di curare malati gravi ed in gran numero, data l’epidemia che si sta vivendo.

Occorre, a parere di chi scrive, lasciare i medici liberi di autodeterminarsi nella loro professione, senza incorrere in alcun tipo di responsabilità civile e penale ed erariale dato l’utilizzo di farmaci off label da parte dell’S.S.N. fermo restando il principio del consenso informato.

È anche un diritto del malato essere messo a conoscenza delle varie sperimentazioni in corso ed è suo diritto scegliere di essere inserito in dette sperimentazioni.

In questo momento un medico impegnato costantemente nella cura dei malati di Covid 19 non può sentirsi legato dalla paura di incorrere in responsabilità civili o penali e le strutture sanitarie non possono sentirsi legate ad una responsabilità erariale per l’utilizzo di costosi farmaci in via sperimentale.

Non si può legare la vita delle persone alla logica economica del risparmio quando, ormai da anni, la comunità internazionale e l’Europa, parlano di dialogo e collaborazione nelle pratiche di sicurezza delle cure evidence based e per l’integrità fisica e l’epowerment dei pazienti.

È noto che la sperimentazione abbia un costo ingente ma ad oggi l’emergenza che stiamo vivendo non può e non deve consentire alla paura di incorrere in responsabilità di ingabbiare il diritto alla salute.

La salute……..diritto fondamentale ed unico inviolabile.