Riporto perdite nella fusione per incorporazione: l'Agenzia risponde

Con risposta all’istanza di interpello n.527 del 13/12/2019, l’Agenzia delle Entrate ha ammesso la disapplicazione del comma 7 dell’art.172 del TUIR in presenza di una vitalità economica ed in base al fatto che il valore economico delle società coinvolte nella fusione per incorporazione è superiore al vantaggio fiscale derivante dall’utilizzo in compensazione delle perdite fiscali riportabili dalle stesse.

1) Il quadro normativo dell'art.172 del Tuir sul riporto delle perdite fiscali

L’art.172 comma 7 del D.P.R. 22 dicembre 1986 n.917 (TUIR) regolamenta il riporto delle perdite fiscali pregresse nell’operazione di fusione operando quale norma antielusiva al fine di evitare il fenomeno di acquisizione delle cosiddette “bare fiscali”, attraverso il test di vitalità (requisito economico) ed il limite del patrimonio netto (requisito patrimoniale).

La norma infatti prevede che “Le perdite delle società che partecipano alla fusione, compresa la società incorporante,

- (Limite del Patrimonio Netto) possono essere portate in diminuzione del reddito della società risultante dalla fusione o incorporante per la parte del loro ammontare che non eccede l'ammontare del rispettivo patrimonio netto quale risulta dall'ultimo bilancio o, se inferiore, dalla situazione patrimoniale di cui all'articolo 2501-quater del codice civile, senza tener conto dei conferimenti e versamenti fatti negli ultimi ventiquattro mesi anteriori alla data cui si riferisce la situazione stessa, e

- (Test di vitalità) sempre che dal conto economico della società le cui perdite sono riportabili, relativo all'esercizio precedente a quello in cui la fusione e' stata deliberata, risulti un ammontare di ricavi e proventi dell'attività caratteristica, e un ammontare delle spese per prestazioni di lavoro subordinato e relativi contributi, di cui all'articolo 2425 del codice civile, superiore al 40 per cento di quello risultante dalla media degli ultimi due esercizi anteriori. Tra i predetti versamenti non si comprendono i contributi erogati a norma di legge dallo Stato a da altri enti pubblici.” 

La ratio di tale disposizione è quella di contrastare la realizzazione di fusioni con società prive di capacità produttiva poste in essere al fine di attuare la compensazione intersoggettiva delle perdite fiscali di una società con gli utili imponibili dell’altra, introducendo un divieto al riporto delle stesse qualora non sussistano quelle minime condizioni di vitalità economica previste dalla norma.

In un'ottica antielusiva, i requisiti minimi di vitalità economica debbono sussistere non solo nel periodo precedente a quello in cui è stata deliberata la fusione, così come si ricava dal dato letterale, bensì devono continuare a permanere fino al momento in cui la fusione viene attuata.

Inoltre non si tiene conto nel limite patrimoniale dei versamenti/conferimenti effettuati nei 24 mesi anteriori all’operazione al fine di evitare manovre elusive attuate nel periodo precedente l’operazione.

La norma in commento può essere disapplicata solo qualora venga dimostrato che l’operazione di fusione non rappresenta l’epilogo di una manovra elusiva consistente nella fusione di una società priva di vitalità economica, allo scopo di decurtare il reddito imponibile di una delle altre società partecipanti con le perdite fiscali accumulate dall’altra società negli esercizi precedenti la fusione, la cui attività economica sia ormai inesistente.

2) Caso concreto: oggetto dell’istanza di interpello

L’operazione di fusione oggetto dell’istanza di interpello coinvolge quattro società, un’incorporante e tre incorporande, operanti nel settore del fitness.

La società incorporante istante ha specificato che la proprietà del 100% delle quote delle quattro società è stata ceduta nei mesi precedenti l’operazione (marzo 2019) da una società tedesca ad una austriaca prive di alcun collegamento tra loro e pertanto il prezzo di cessione rispecchia il valore di mercato delle quote essendo cedente ed acquirente del tutto indipendenti.

La fusione è finalizzata alla riduzione delle spese di gestione ed amministrative, a rafforzare la solidità patrimoniale e finanziaria delle quattro società coinvolte e a consentire un'unica strategia sul piano del marketing, del personale, dell'approvvigionamento e della gestione delle attrezzature nei vari centri di fitness.

Ad avviso dell'istante le perdite fiscali generate dalle singole società negli esercizi precedenti possono essere compensate con i risultati positivi previsti dai singoli centri di fitness che continuano ad essere operativi. Una compensazione intersoggettiva delle perdite fiscali pregresse è, ad avviso dell'istante, esclusa.

a società incorporante/istante ha richiesto pertanto la disapplicazione delle disposizioni di cui al comma 7 dell'articolo 172 del TUIR ai fini del riporto delle perdite fiscali della stessa società incorporante e delle altre 3 società incorporate.

Gli esiti del test di vitalità hanno dato esito positivo per tutte e quattro le società sia per l’anno 2018 che per la frazione di anno 2019 antecedente l’operazione di fusione.

Per quanto riguarda il limite alla riportabilità delle perdite dato dall’ammontare del patrimonio netto, esso non è superato per tre società in quanto le perdite fiscali pregresse riportabili di ciascuna società sono più alte del relativo Patrimonio Netto.

La quarta società, avendo superato sia il test di vitalità che il limite del Patrimonio netto, essendo quest’ultimo maggiore delle sue perdite fiscali riportabili, è stata esclusa dall’istanza in sede di integrazione della documentazione da parte dell’istante.

Sulla base delle perizie presentate dall’istante, il valore economico delle tre società è pressoché equivalente a quello di cessione, ma inferiore a quello delle rispettive perdite fiscali riportabili.
 

3) La risposta dell'Agenzia delle Entrate

Alla luce di quanto sopra l’Agenzia delle Entrate ha espresso parere favorevole alla disapplicazione della normativa di contrasto alla compensazione intersoggettiva delle perdite fiscali di cui all'articolo 172, comma 7, del TUIR, non essendole citate società qualificabili come "bare fiscali" in quanto:

- Le tre società hanno superato il test di vitalità.

- Per tutte e tre il valore economico della società è superiore al vantaggio fiscale derivante dall'utilizzo in compensazione delle perdite fiscali sociali riportabili.

In allegato il testo completo dell'interpello.