Quando un atto pregiudica i creditori: i rimedi del Codice della crisi

Il D.Lgs. n.14 del 2019 (CCII), in linea con la disciplina della legge fallimentare, contiene alcuni rimedi preordinati a rendere operativo un principio generale che presiede l’ordinamento nei rapporti tra debitore insolvente e creditori: la par condicio creditorum.

1) Il ripristino del patrimonio del debitore

La nuova disciplina sulla crisi d’impresa e dell’insolvenza, dall’articolo 163 al 171, in particolare per quel che concerne la liquidazione giudiziale sugli atti pregiudizievoli ai creditori, punta alla ricostruzione del patrimonio del debitore, in modo da schivare la possibilità che taluni creditori possano essere soddisfatti in misura sbilanciata rispetto agli altri, seppur giuridicamente posizionati al medesimo livello.

Il nuovo Codice intende attuare il ripristino del patrimonio da liquidare mediante la declaratoria di inefficacia, verso la massa dei creditori, degli atti che ne hanno mutato, in maniera sfavorevole, consistenza ovvero qualità, in modo da rendere disponibile, in fase di liquidazione, quelle utilità già uscite dal patrimonio. Al fine di conseguire tale risultato, il legislatore ha identificato un lasso temporale, anteriore alla liquidazione giudiziale, in cui gli atti del debitore vengono esaminati e valutati.

Va, sotto tale aspetto, evidenziato che il Codice della crisi ha fatto un passo avanti rispetto alla primigenia (e comunque vigente fino all’agosto 2020) normativa e, in specie, in merito alla data dalla quale conteggiare, all’indietro nel calendario, il periodo cd. “sospetto”: la retroattività è stata incardinata alla data di deposito della domanda cui è seguita l’apertura della liquidazione giudiziale, mentre la Legge Fallimentare (all’articolo 64) la fissa alla data di apertura della procedura.

Emendamento siffatto produce l’effetto di far sfuggire certi atti all’irrevocabilità, nell’intervallo cronologico tra il deposito della domanda e l’apertura della liquidazione giudiziale, così salvaguardando gli interessi dei creditori.

2) Atti a titolo gratuito e Pagamento di crediti non scaduti e posticipati

Il CCII, all’articolo 163, statuisce che risultano privi di effetto rispetto ai creditori gli atti a titolo gratuito compiuti dal debitore a seguito del deposito dell’istanza diretta all’apertura della liquidazione giudiziale, ovvero nei due anni anteriori.

L’ambito di operatività non copre i regali d’uso e gli atti posti in essere in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità, quando la liberalità risulti proporzionata al patrimonio del donante.

L’inefficacia si verifica attraverso la trascrizione della sentenza che apre la liquidazione. Chi ne abbia interesse può opporsi attraverso lo strumento giudiziale del reclamo, da proporre al giudice delegato.

Pagamento di crediti non scaduti e posticipati

Lo stesso CCII, all’articolo 164, statuisce l’inefficacia, rispetto ai creditori:

• dei pagamenti di crediti scadenti al giorno della dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale o successivamente, qualora siano stati eseguiti dal debitore dopo il deposito dell’istanza alla quale ha fatto seguito l’apertura della procedura concorsuale, o nei due anni anteriori;
• dei rimborsi ai finanziamenti dei soci in favore della società, qualora risultino essere stati eseguiti dal debitore in epoca successiva al deposito dell’istanza cui è seguita l’apertura della procedura concorsuale, ovvero nell’anno anteriore. Trova quindi applicazione il disposto contemplato al comma II dell’articolo 2467 c.c.: “s’intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento”;
• dei rimborsi dei finanziamenti effettuati in favore della società sottoposta alla liquidazione giudiziale da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti, ovvero da ulteriori soggetti alla stessa subordinati.

3) Atti a titolo oneroso - Atti non soggetti a revocatoria - Atti tra coniugi

Atti a titolo oneroso, pagamenti, garanzie

All’articolo 166 il CCII elenca ulteriori categorie di atti revocabili:

• atti per i quali si presume la conoscenza dello stato di insolvenza del debitore ad opera del terzo contraente, facendo salva la prova contraria a carico di quest’ultimo;
• atti per i quali ricade sul curatore l’onere di dimostrare che il terzo contraente fosse a conoscenza dello stato di insolvenza del debitore.

Atti non soggetti all’azione revocatoria

Il CCI elenca una serie di atti non sottoponibili all’azione revocatoria, come, ad esempio, i pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività d’impresa nei termini d’uso, le rimesse effettuate su un conto corrente bancario che non hanno ridotto in maniera consistente e durevole l’esposizione del debitore verso la banca, e via dicendo.

Atti tra coniugi, parti di unione civile, conviventi

L’articolo 169 tratta degli atti posti in essere tra:

• coniugi, 
• parti di un’unione civile tra persone del medesimo sesso,
• conviventi di fatto.

Gli atti a titolo gratuito e quelli elencati all’articolo 166, compiuti tra coniugi, parti di un’unione civile tra persone dello stesso sesso o conviventi di fatto, sono revocabili qualora la persona non fornisca la prova di non essere stata a conoscenza dello stato d’insolvenza del debitore. In altre parole, in ipotesi siffatte è presunta la cognizione dello stato di insolvenza, salva la prova contraria:

• per gli atti previsti dall’articolo 166 del CCII, posti in essere nel tempo il cui il debitore esercitava un’impresa;
• per gli atti a titolo gratuito posti in essere più di due anni prima della data di deposito della domanda cui è seguita la liquidazione, ma nel tempo di esercizio dell’impresa.

4) Revocatoria ordinaria

Ulteriore strumento messo a disposizione del curatore, al fine di ricostruire il patrimonio del debitore all’epoca anteriore l’apertura della liquidazione giudiziale, è costituito (contemplato all’articolo 165) finanche dalla tradizionale azione civilistica della revocatoria ordinaria (articolo 2901 c.c.).

Per l’effetto il curatore è legittimato ad adire il Tribunale dove è stata aperta la liquidazione giudiziale, nella finalità di chiedere la dichiarazione d’inefficacia degli atti posti in essere dal debitore in pregiudizio dei creditori.