Gli imprenditori appartenenti ai settori artigianato, agricoltura e commercio hanno la possibilità di utilizzare “ l'attività lavorativa “ di familiari (già titolari di altro rapporto o pensionati o che non svolgano tale attività in modo prevalente o continuativo) a titolo di collaborazione occasionale gratuita, senza necessità di assolvere gli obblighi nei confronti dell'Inps.
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La “Direzione generale per l’attività ispettiva “ del Ministero del lavoro , con le circolari n.10478 del 10 giugno 2013 e n. 14184 del 5 agosto 2013, è intervenuta infatti per fornire al personale ispettivo indicazioni in merito al corretto inquadramento dei collaboratori familiari nei settori dell’artigianato, dell’agricoltura e del commercio.
Per ultimo anche l’Ispettorato Nazionale del Lavoro (INL), con nota n. 50 del 15 marzo 2018, è intervenuto in materia confermando in sostanza che le prestazioni effettuate dai familiari di un imprenditore o lavoratore autonomo sono generalmente prestazioni occasionali rese in via gratuita (in quanto di natura morale e affettiva) e comportano l'iscrizione IVS solo in casi particolari, ad esempio in presenza dei “ requisiti di abitualità e di prevalenza”.
Nota: nulla vieta che con i familiari possa essere instaurato anche un vero e proprio rapporto di lavoro subordinato dietro corresponsione di una retribuzione (l'art. 230 bis del codice civile prevede una specifica tutela nel caso in cui al familiare non sia stato assicurato un rapporto economico adeguato).
La Suprema Corte, con sentenza n. 4535 del 27 febbraio 2018, oltre a confermare la liceità del rapporto di lavoro subordinato tra familiari ha indicato altresì alcuni indici oggettivi idonei a segnalare un effettivo inserimento organizzativo e gerarchico nell’organizzazione aziendale rispetto alla possibile dissimulazione di un rapporto di lavoro finalizzato solo a garantire una prestazione pensionistica ovvero:
- la presenza costante;
- l’osservanza di un orario coincidente con l’apertura al pubblico dell’attività;
- il programmatico valersi da parte del titolare, ai fini dell’organizzazione dell’attività stessa, dell’apporto della prestazione resa dal familiare;
- la corresponsione di un compenso a cadenze fisse maggiormente compatibile con la logica del corrispettivo della prestazione, piuttosto che con la destinazione alla copertura di contingenti e variabili esigenze di vita.
La Suprema Corte ha concluso che è a carico della parte attrice l’onere di provare la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato nel periodo in cui l’attività lavorativa era stata prestata dal familiare dell’imprenditore.
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1) Inquadramento familiari e iscrizione Gestioni speciali IVS
Da quanto specificato in precedenza discende che in presenza dei caratteri dell'abitualità e della prevalenza della prestazione di lavoro, sono obbligati all'iscrizione alla gestione previdenziale IVS i seguenti soggetti :
a) titolari;
b)soci della snc;
c)soci accomandatari della sas;
d)socio d'opera della srl.
In materia previdenziale occorre inoltre operare le seguenti distinzioni per categoria:
1) ARTIGIANI: sono iscrivibili alle relative gestioni speciali INPS i familiari collaboratori che lavorano abitualmente e prevalentemente nell’impresa artigiana, purché non siano già assoggettati ad un obbligo assicurativo,in quanto contitolari dell’impresa artigiana, ovvero lavoratori dipendenti, anche apprendisti (art.2, L. n.463/59).
La prestazione resa dal “coadiutore dell’artigiano” non deve consistere necessariamente nella partecipazione “manuale” al lavoro e può riguardare solo compiti impiegatizi . (sono considerati familiari coadiutori il coniuge ed i parenti entro il 3° grado e gli affini entro il 2° grado).
2) COMMERCIANTI: sono iscrivibili alle relative gestioni speciali INPS i familiari collaboratori preposti al punto vendita che partecipano personalmente al lavoro aziendale con “carattere di abitualità e prevalenza “ (art.1, co. 203 – 206, L. n.662/96, art.29, co. 1, L. n.160/75, art.2 L. n.613/66) .
In questo caso sono considerati familiari coadiutori : il coniuge ed i parenti entro il 3° grado e gli affini entro il 3° grado.
3) COLTIVATORI DIRETTI: sono iscrivibili alle relative gestioni speciali INPS il coniuge ed i parenti e affini entro il 4° grado componenti il nucleo familiare, purché la forza complessiva di lavoro del nucleo familiare non sia inferiore ad un terzo di quella occorrente per le normali necessità aziendali (art.1 e 2 L. n.1047/57).
SCALA DELLA PARENTELA
In riferimento alle prestazioni dei familiari, al fine di meglio inquadrare la scala della parentela, occorre fare riferimento alla seguente suddivisione:
- parenti di primo grado: genitori ed i figli;
- parenti di secondo grado: i nonni, i fratelli e le sorelle, i nipoti intesi come figli dei figli;
- parenti di terzo grado: i bisnonni e gli zii, i nipoti intesi come figli di fratelli e sorelle, i pronipoti intesi come figli dei nipoti di secondo grado;
- affini: sono i parenti del coniuge, ed in particolare i suoceri (primo grado), i nonni del coniuge ed i cognati (secondo grado), i bisnonni del coniuge, gli zii del coniuge, i nipoti intesi come figli dei cognati (terzo grado).
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2) Il lavoro dei familiari e concetto di occasionalità
Come già sottolineato in precedenza, il Ministero del Lavoro (circolari n.10478 del 10 giugno 2013 n. 14184 del 5 agosto 2013 e Nota INL n. 50/2018) ha chiarito che le prestazioni effettuate dai familiari generalmente sono prestazioni occasionali , come tali rese in via gratuita (in quanto di natura morale e affettiva) e comportano l'iscrizione IVS solo in presenza dei “requisiti di abitualità e di prevalenza”.
La prestazione è da considerarsi sempre “occasionale” in presenza delle seguenti situazioni, e non rileva che la stessa venga svolta nei locali dell'azienda in presenza o meno del titolare:
1) prestazioni rese da familiare pensionato (non importa se di invalidità, anzianità o vecchiaia);
2) prestazioni rese da familiare assunto a tempo pieno presso altro datore di lavoro (sembrano escluse le prestazioni di familiari assunti presso terzi con contratto di collaborazione o di Associazione in partecipazione);
3) prestazioni rese nell'ambito quantitativo di 90 giorni nell'anno solare ovvero pari ad ore 720/anno.
Nota: come stabilito dalla circolare del Ministero del Lavoro i 90 giorni possono essere formati anche da giornate con più di 8 ore giornaliere di lavoro ovvero, in caso di prestazione inferiore alle 8 ore, il limite dei 90 giorni potrebbe essere superato in quanto non si sarebbe ecceduto il requisito delle 720 ore lavorative.
A seguito di quanto detto in precedenza il personale ispettivo potrà richiedere l’iscrizione alla relativa Gestione INPS del familiare solamente qualora risulti provato il superamento del limite di “90 giorni ovvero delle 720 ore annue”. I verificatori potranno quindi “non ritenere occasionale“ la prestazione lavorativa e convertire il rapporto in “rapporto di lavoro subordinato” (l'onere della prova grava sull'Organo di Vigilanza).
Nota: la Nota INL n. 50/2018 rivolge la propria attenzione anche al settore turistico precisando che laddove si tratti di prestazione resa nell’ambito di attività stagionali, lo stesso indice quantitativo (90 giorni nell’anno) andrà riproporzionato in funzione della durata effettiva dell’attività stagionale (ad esempio. per una durata stagionale di tre mesi, si avrà un indice quantitativo di 22 giorni (90: 365 x 90 (corrispondenti a 3 mesi) = 22 giorni).
Riepilogando, il datore di lavoro, al fine di evitare problemi,deve tenere in considerazione i seguenti aspetti:
a) lavoro prestato da familiari pensionati: il caso è riconducibile alle “collaborazioni occasionali morali affettive “caratterizzate da un limitato e occasionale impegno lavorativo (le prestazioni rese da pensionati, parenti o affini dell'imprenditore, sono pertanto occasionali e gratuite e non richiedono l'iscrizione nella gestione assicurativa INPS di competenza ovvero non sono riconducibili alla fattispecie della subordinazione).
b) lavoro prestato da familiari con altro lavoro full time: in tali casi il Ministero del Lavoro equipara al caso precedente le prestazioni effettuate da familiari con altro lavoro “full time“ ritenendo la prestazione “occasionale “ .
c) lavoro prestato da familiari con altro lavoro: in caso di ispezione andrà dimostrata la “sussistenza dell'occasionalità” con idonea documentazione probatoria anche se è onere dell'ispettore provare che non si tratta di una prestazione occasionale (sono fatte salve secondo il Ministero le prestazioni rese nell'ambito quantitativo di 90 giorni nell'anno solare ovvero 720 ore /anno).
In questi casi l'azienda in caso di ispezione, non deve dimostrare l'inesistenza di un rapporto di lavoro dipendente.
3) Collaborazioni familiari e assicurazione INAIL
In materia di INAIL la regola generale prevede il pagamento del premio contro gli Infortuni sul lavoro in presenza di specifico rischio da parte degli stessi familiari , occupati anche se occupati in via “ occasionale “.
Tuttavia , secondo il Ministero del Lavoro , per le prestazioni rese dai familiari a titolo gratuito non sussiste l’obbligo assicurativo INAIL solo nel caso in cui le stesse non siano “ricorrenti”, ovvero se la prestazione sia resa “una/due volte nell’arco dello stesso mese”, purché le prestazioni complessivamente effettuate nell’anno non siano “superiori a 10 giornate lavorative”.
Nota: ai fini dell’adozione del provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale ex art. 14, Decreto legislativo n. 81/2008 T.U. Sicurezza (violazioni in materia antinfortunistica,impiego di lavoratori “in nero” ovvero di gravi e reiterate violazioni ) si deve inoltre tener presente quanto segue:
a)la base su cui calcolare il totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro al momento dell’accesso ispettivo deve ricomprende anche i lavoratori che effettuano una prestazione non “ricorrente” (lavoratori non soggetti all’assicurazione INAIL);
b)ai fini dell’individuazione del 20% del personale non vanno computati i lavoratori non assicurabili all’ INAIL .
4) La deducibilità fiscale dei compensi erogati ai familiari
1) LAVORO AUTONOMO
E' importante sottolineare l' art. 54 del TUIR recita quanto segue : “Non sono ammesse deduzioni per i compensi al coniuge, ai figli, affidati o affiliati, minori di età o permanentemente inabili al lavoro, nonché agli ascendenti dell'artista o professionista ovvero dei soci o associati per il lavoro prestato o l'opera svolta nei confronti dell'artista o professionista ovvero della società o associazione ( i compensi non ammessi in deduzione non concorrono a formare il reddito complessivo dei percipienti). In sostanza dunque non è deducibile dal reddito il compenso devoluto ai familiari ovvero :
- al coniuge
- ai figli minorenni o maggiorenni se inabili al lavoro e
- agli ascendenti e parenti entro il 3 grado e
- agli affini entro il 2 grado
Al contrario, per queste figure rimane deducibile il compenso svolto in presenza di attività di lavoro autonomo (ad es. nel caso di coniuge avvocato con partita IVA che fattura al marito commercialista le sue prestazioni).
Nota: anche il coniuge separato, fino alla sentenza di divorzio, rientra tra i soggetti caratterizzati dall’indeducibilità dei compensi .
Occorre specificare però che non rientrano nel divieto di deducibilità i soggetti diversi da quelli indicati dall'art. 54 del TUIR sopraindicato ovvero :
- figli (anche affidati/adottati) maggiorenni ;
- altri discendenti (figli dei figli) ;
- altri parenti (fratelli, cugini, zii, ecc.);
- affini (cognati, suoceri, nuore, generi) .
Sono ricomprese tutte le diverse tipologie di rapporti di lavoro ovvero :
- rapporto di lavoro dipendente ;
- rapporto di collaborazione coordinata e continuativa e
- lavoro occasionale .
Rimangono invece “deducibili “ i contributi previdenziali (INPS dipendenti, IVS o Gestione separata) e assistenziali (Inail) versati .
2) IMPRESA .
L’art. 60 del TUIR stabilisce quanto segue : “ Non sono ammesse in deduzione a titolo di compenso del lavoro prestato o dell’opera svolta dall’imprenditore, dal coniuge, dai figli, affidati o affiliati, minori d’età e permanentemente inabili al lavoro, nonché dagli ascendenti, nonché dai familiari partecipanti all’impresa di cui al comma 4 dell’articolo 5”.
Nota : i familiari che lavorano nell’impresa familiare di cui all’art. 5 c. 4 Tuir dichiarano la partecipazione al reddito dell'impresa in oggetto ma tale quota non incide sul reddito della stessa ( nulla si deduce).
Per il principio di “divieto di doppia imposizione “ gli importi indeducibili per il professionista o per l’imprenditore risultano anche non imponibili per il percipiente (coniuge, figlio minorenne o inabile, ascendente ecc.) .
Nota: come disposto dall'art. 54, c. 6-bis ultimo periodo TUIR i compensi non ammessi in deduzione non concorrono a formare il reddito complessivo dei percipienti ( ai sensi dell'art. 8 del TUIR non concorrono a formare il reddito complessivo dei percipienti i compensi non ammessi in deduzione ai sensi dell’art. 60).
In presenza di lavoro subordinato, il cedolino paga non deve riportare nessuna ritenuta IRPEF ma la retribuzione è “assoggettata ai contributi INPS” che risultano deducibili per il datore di lavoro.
In campo societario il rapporto di lavoro col familiare “convivente/coniuge” si presume a titolo oneroso se il familiare che beneficia dell’opera non è socio di maggioranza e non è amministratore unico (Circolare INPS n.179/1989).