Niente IRAP per i professionisti con un dipendente "generico"

La Cassazione a Sezioni Unite ha recentemente stabilito che un professionista con un singolo dipendente è soggetto all'IRAP solo se il collaboratore svolge mansioni professionali e non «di segreteria o generiche o meramente esecutive ».

In questo approfondimento analizziamo la rivoluzionaria sentenza 9451 depositata l'11 maggio 2016 per fare il punto sull’annosa questione dell’IRAP per  professionisti,  artisti e  piccoli imprenditori con un dipendente.

1) Il presupposto per l’IRAP

Il problema della soggettività ai fini IRAP per i professionisti, gli artisti e i piccoli imprenditori nasce dalla poca chiarezza del D.Lgs 446/1997: Istituzione dell'imposta regionale delle attività produttive.
In particolare l' art. 2, comma 1, del D.Lgs. 446/97 rubricato Presupposto dell'Imposta recita: "Presupposto dell'imposta e' l'esercizio abituale di una attivita' autonomamente organizzata diretta alla produzione o allo scambio di beni ovvero alla prestazione di servizi. L'attivita' esercitata dalle societa' e dagli enti, compresi gli organi e le amministrazioni dello Stato, costituisce in ogni caso presupposto di imposta."

Dato il tenore letterale della norma, il presupposto applicativo dell’imposta è sicuramente soddisfatto quando l’attività:

• è esercitata abitualmente
• è organizzata in modo autonomo con organizzazione stabile
• è diretta alla produzione o allo scambio di beni o alla prestazione di servizi.

Fermo restando che sono esclusi dall’Irap il professionista e il piccolo imprenditore privi di qualunque apparato produttivo, rimane il problema di stabilire quando vi sia "stabile organizzazione" per i professionisti, gli artisti e i piccoli imprenditori che hanno qualche bene strumentale o dipendenti e collaboratori di modesta rilevanza.

La Sentenza della Cassazione a Sezione Unite di ieri pone un punto di riferimento importante, benchè non esaustivo, sui criteri da utilizzare per decidere quando un soggetto soddisfi o meno il presupposto impositivo dell'imposta regionale.

2) I diversi orientamenti delle Cassazione

Come accennato sopra, il problema nasce dalla poca chiarezza della norma sulle condizioni che soddisfano il presupposto impositivo dell'IRAP.  Un punto di partenza che può essere usato per determinare l’esistenza o meno della struttura del professionista, è quello di fare riferimento al quadro RE del Modello Unico, in particolare ai valori esposti nei righi relativi a:

• i costi inerenti l’attività esercitata,
• i compensi a terzi
• la dotazione di beni strumentali.

La giurisprudenza si è più volta espressa sulla questione della stabile organizzazione con un orientamento non sempre concorde. La giurisprudenza predominante, precedente alla sentenza in commento, affermava che la presenza di un dipendente o collaboratore era di per se' motivo sufficiente per l'applicazione dell'Irap (Cass. n. 3676 del 2007). Proprio questo punto è intervenuta la Cassazione a Sezione Unite che con la sentenza di ieri ha dato una nuova  precisazione  sul  concetto di autonoma organizzazione. In particolare la sentenza ha stabilito che in presenza di dipendenti o collaborazioni è necessario accertare la tipologia del lavoro svolto dagli stessi e se le mansioni svolte sono in grado di potenziare l'attività produttiva: solo a queste condizioni, infatti, scatta il presupposto per l'applicazione dell'imposta.

3) La sentenza delle Sezioni Unite 9451/2016

La sentenza ha quindi chiarito i seguenti punti:

• è stato richiamato il principio per cui l’autonoma organizzazione postula «l’esistenza di uno o più elementi suscettibili di combinarsi con il lavoro dell’interessato, potenziandone le possibilità», di un insieme di fattori «tale da porre il professionista in una condizione più favorevole di quella in cui si sarebbe trovato senza di esso».
• È stato affermato che un collaboratore deve svolgere mansioni professionali in grado di potenziare l’attività del contribuente e non «di segreteria o generiche o meramente esecutive, che rechino all’attività svolta dal contribuente un apporto del tutto mediato o, appunto, generico».

La sentenza di ieri è certamente da considerare positivamente, tuttavia diventa sempre più urgente che il legislatore intervenga sulla materia stabilendo la soggettività IRAP con criteri esclusivamente oggettivi, in modo da evitare giganteschi contenziosi e impiegare le nostre Commissioni tributarie per decidere su questioni più complesse. Il criterio suggerito dalla recente sentenza in commento, cioè che per stabilire se vi sia "stabile organizzazione" occorre indagare sulla qualità della prestazione del dipendente o collaboratore, in base alle mansioni effettivamente svolte o risultanti dal contratto non sembra facilmente accertabile e soprattutto non semplificherà la vita del contribuente e neanche delle Commissioni tributarie e della stessa Agenzia.

4) Come ottenere il rimborso di quanto indebitamente pagato

Alla luce della nuova sentenza, si aprono per il contribuente nuove possibilità per la richiesta di rimborso dell'imposta. Andando a ritroso:

• Se sono stati versati gli acconti 2015 occorre presentare la dichiarazione Irap 2016 in bianco, con solo l'indicazione di quanto pagato e chiedere il rimborso o la compensazione con altre imposte.
• Se non sono stati versati acconti Irap per il 2015 la dichiarazione Irap non deve essere presentata;
• per il periodo d’imposta 2014,nel caso in cui si sia sufficientemente sicuri dell'esclusione dalla soggettività IRAP, si può  presentare una dichiarazione integrativa “a favore” entro il prossimo 30 settembre ed accellerare in questo modo il recupero dell'imposta non dovuta;
• per gli anni precedenti a norma dell’art. 38 del DPR 602/73 "Disposizioni sulla riscossione delle imposte sul reddito" occorre presentare istanza di rimborso entro 48 mesi dalla data di  versamento. 

Per gli anni non prescritti si consiglia di attivare sempre, anche in casi dubbi, la procedura di rimborso in modo da tutelarsi in caso di cambi giurisprudenziali e legislativi.

5) Riferimenti legislativi

Art. 2. D.LGS 446/97 Presupposto dell'imposta:

1. Presupposto dell'imposta e' l'esercizio abituale di una attivita' autonomamente organizzata diretta alla produzione o allo scambio di beni ovvero alla prestazione di servizi. L'attivita' esercitata dalle societa' e dagli enti, compresi gli organi e le amministrazioni dello Stato, costituisce in ogni caso presupposto di imposta.

1-bis. Non sussiste autonoma organizzazione ai fini dell'imposta nel caso di medici che abbiano sottoscritto specifiche convenzioni con le strutture ospedaliere per lo svolgimento della professione all'interno di tali strutture, laddove gli stessi percepiscano per l'attivita' svolta presso le medesime strutture piu' del 75 per cento del proprio reddito complessivo. Sono in ogni caso irrilevanti, ai fini della sussistenza dell'autonoma organizzazione, l'ammontare del reddito realizzato e le spese direttamente connesse all'attivita' svolta. L'esistenza dell'autonoma organizzazione e' comunque configurabile in presenza di elementi che superano lo standard e i parametri previsti dalla convenzione con il Servizio sanitario nazionale.