Il conferimento di partecipazioni: aspetti civilistici e fiscali

La presenza di una speciale disciplina fiscale di vantaggio altresì deve essere opportunamente presa in considerazione al fine di porre in essere eventuali operazioni di riorganizzazione di governance e di gruppi societari.

Nel proseguio analizzeremo gli aspetti civilistici e fiscali del conferimento, e per approfondire l'argomento puoi scaricare gratis le nostre slide "Conferimento di partecipazioni (slide in ppt) - aspetti civilistici e fiscali".

1) Aspetti civilistici

La consegna del documento deve avvenire entro i trenta giorni precedenti la data fissata per lo svolgimento dell'assemblea che delibererà l'aumento di capitale sociale.

I sindaci della conferitaria, a loro volta, entro i quindici giorni precedenti l'assemblea, dovranno depositare presso la sede sociale il proprio parere circa la congruità del prezzo di emissione delle azioni, con riferimento ai criteri utilizzati dagli amministratori per determinarlo. Prenderne visione, per l'assemblea significa avere un valido strumento per poter deliberare in merito al prezzo di emissione delle nuove azioni in funzione del valore economico del proprio patrimonio netto.

D'altra parte, unitamente al parere dei sindaci, con i medesimi termini vi è l'obbligo di depositare, presso la sede sociale, una relazione di stima del valore reale del conferimento effettuata da un esperto.
L'obbligo della stima delle partecipazioni conferite è riconducibile in particolare ad una tutela dei creditori sociali della conferitaria.

Quindi, risulta evidente il diverso obiettivo perseguito dagli amministratori e dall'esperto con le loro relazioni: i primi attribuiscono un valore alle azioni emesse al servizio del conferimento, i secondi attestano che il valore economico delle azioni conferite sia almeno pari a quello attribuito dagli amministratori ai fini della determinazione del capitale sociale ed all'eventuale sovrapprezzo.

Più specificatamente, le S.r.l. e le S.p.A. devono presentare una perizia giurata di stima sul valore del conferimento, a cura di un esperto ex artt. 2465, 2343 e 2343 -ter Cod.Civ.. La relazione peritale, oltre all'attestazione di cui supra , deve descrivere l'oggetto del conferimento, oltre ad indicarne i criteri di valutazione utilizzati per la stima del valore economico dello stesso.

La disciplina delle due tipologie di società di capitali, differisce però su taluni aspetti. In particolare, per quanto riguarda il perito, mentre l'art. 2343 Cod.Civ. stabilisce che per le S.p.A. sia il tribunale a nominarlo (ad eccezione del caso previsto dal co. 2, lettera b) dell'art. 2343- ter ) Cod.Civ. )sulla base dei requisiti di indipendenza e professionalità che lo devono contraddistinguere, una procedura più snella è prevista, invece, per le S.r.l., le quali incaricano direttamente un revisore legale od una società di revisione iscritti nell'apposito registro.

Nel caso di conferimento delle partecipazioni in S.p.A., inoltre, vi è la possibilità di accedere ad una procedura semplificata ex art. 2343 -ter Cod.Civ., che concede la facoltà di non presentare la perizia di stima, qualora il valore attribuito all'oggetto del conferimento, ai fini della determinazione del capitale sociale e dell'eventuale sovrapprezzo, sia pari o inferiore:

• “ al prezzo medio ponderato al quale sono stati negoziati (..) nei sei mesi precedenti il conferimento ”, solo se attiene valori mobiliari o strumenti del mercato monetario negoziati su uno o più mercati regolamentati. In tal caso, trattandosi di una media ponderata dei prezzi del mercato regolamentato, la documentazione che deve essere presentata dal conferente “ non potrà che essere il calcolo della media ponderata, effettuato dalla stessa società di gestione del mercato - se in concreto svolge tale servizio - piuttosto che da imprese di diffusione ed elaborazione di dati dei mercati finanziari ” ( cfr. Commissione massime societarie del Consiglio notarile di Milano, massima n. 106);
• al suo fair value , ricavato dal bilancio dell'esercizio ante conferimento, la cui relazione del revisore non esprima rilievi in merito a tale valore, e che risulti approvato da non oltre un anno dalla valutazione in commento ( cfr. Commissione massime societarie del Consiglio notarile di Milano, massima n. 120);
• “ al valore risultante da una valutazione riferita ad una data precedente di non oltre sei mesi il conferimento e conforme ai principi e criteri generalmente riconosciuti per la valutazione dei beni oggetto di conferimento. ”

La norma in questione ha un evidente intento di far evitare alla società il ricorso ad una apposita perizia giurata, in ragione della disponibilità di altre valutazioni sufficientemente attendibili dei medesimi beni da conferire. La norma, però, non specifica la provenienza dell'incarico all'esperto “ indipendente ” che dovrà effettuare tale valutazione ( cfr. Commissione massime societarie del Consiglio notarile di Milano, massima n. 105).

A tal proposito, secondo parte della dottrina ( cfr. M. Notari, Il regime alternativo della valutazione dei conferimenti in natura in società per azioni ”, Rivista delle società n. 1 del 2009) in tale circostanza, l'indipendenza dell'esperto non viene pregiudicata dal fatto che il medesimo sia incaricato alla valutazione del conferimento da uno o più soci della conferente piuttosto che della conferitaria.

Inoltre, si evidenzia che ci si potrebbe avvalere di una valutazione effettuata da un esperto indipendente per taluni altri fini ( cfr. Commissione massime societarie del Consiglio notarile di Milano, massima n. 105), come altresì non occorre che la valutazione sia giurata ( cfr. I.R.D.C.E.C., Circolare n.11/R del 29 giugno 2009).

Quest'ultima Circolare, peraltro, precisa anche che per il dies a quo si fa riferimento alla data alla quale si riferisce la valutazione dell'esperto, mentre il dies a quem è rappresentato dall'ultimo giorno del sesto mese successivo a detta data.

A tutela dell'integrità patrimoniale, alla fase valutativa ex art. 2343 Cod.Civ. segue quella di controllo della stessa, in via obbligatoria, da parte degli amministratori della S.p.A., da effettuarsi entro 180 giorni dall'iscrizione nel Registro delle imprese dell'atto di conferimento. Detto controllo attiene la stima peritale che, per fondati motivi, potrebbe anche essere revisionata.

Sempre l'art. 2343 Cod.Civ., al co. 4 stabilisce che, se gli amministratori appurano che il valore del conferimento è inferiore di oltre un quinto rispetto a quello per cui è stato effettuato il conferimento, dovranno convocare l'organo assembleare della società, in seduta straordinaria, per ridurre proporzionalmente il capitale sociale, annullando le azioni scoperte. Si giunge a tale soluzione, salvo il conguaglio in denaro versato dal conferente per la differenza, oppure il recesso del medesimo, dopo che quest'ultimo è stato avvisato con raccomandata dagli amministratori della revisione della stima, con un termine congruo entro il quale il conferente stesso potrà decidere su come comportarsi.

D'altro canto, nella circostanza di applicazione della procedura semplificata ex art. 2343 -ter Cod.Civ., gli amministratori procederanno ad una nuova valutazione, se accertano ex art. 2343 -quater , entro i “ trenta giorni successivi all'iscrizione della società ”:

• che nel periodo successivo alla data di valutazione sono intervenute circostanze eccezionali tali da modificare il valore stimato del conferimento;
• oppure che non sono idonei i requisiti di professionalità ed indipendenza dell'esperto.

L'esito positivo della verifica di cui supra ex art. 2343 -quater Cod.Civ., viene tradotto dagli amministratori in una dichiarazione, da depositarsi entro 30 giorni dalla data effettiva del conferimento, dove essi:

• descrivono il conferimento;
• specificano il loro valore, la fonte della valutazione e, se del caso, il metodo valutativo;
• dimostrano che detto valore è almeno pari a quello attribuito ai conferimenti ai fini della determinazione del capitale sociale e dell'eventuale sovrapprezzo;
• dichiarano che non sono intervenuti fatti rilevanti incidenti sulla valutazione;
• confermano l'idoneità dell'esperto.

La dichiarazione in commento dovrà essere allegata all'atto costitutivo della conferitaria.

Inoltre, si evidenzia che i documenti probanti la possibilità di non presentare la perizia di stima ex art. 2343 -ter Cod.Civ. (l'estratto del bilancio di esercizio dove risulta il valore della partecipazione conferita, la perizia redatta dall'esperto, oppure la determinazione scritta del prezzo medio ponderato) devono essere allegati al verbale di delibera di aumento di capitale dell'assemblea straordinaria, nonché resi a disposizione presso la sede sociale nei 15 giorni che precedono quest'ultima ( cfr. Commissione massime societarie del Consiglio notarile di Milano, massima n. 106).

2) La disciplina fiscale

Vi è, però, un'eccezione, rappresentata dalla circostanza nella quale le azioni o quote scambiate sono di entità tale da fare acquisire (od incrementare, in virtù di un obbligo di legge o di un vincolo statutario) in capo alla conferitaria il controllo di diritto dell'impresa le cui partecipazioni sono oggetto del conferimento. In tal caso, si applica il regime del realizzo controllato ex art. 177 Tuir.

D'altro canto, se titolare di reddito d'impresa, il regime fiscale cui il conferente deve fare riferimento dipende dall'oggetto del conferimento, in particolare se trattasi di:

• singoli beni, si applica il regime fiscale del realizzo ex art. 9 Tuir;
• azienda o ramo d'azienda, trova applicazione il regime di neutralità ex art. 176 Tuir;
• partecipazione di controllo o collegamento, vi è l'assoggettamento al regime della tassazione a valori contabili ex art. 175 Tuir.

Regime del realizzo
La disciplina fiscale di riferimento nell'operazione straordinaria in commento non consente di godere della c.d. neutralità fiscale ex art. 176 Tuir, come avviene invece nel conferimento di azienda o ramo d'azienda.
In quest'ultimo caso, infatti, vi è l'assunzione, da parte del conferente, quale valore fiscale della partecipazione nella conferitaria, emessa a servizio del conferimento, l'ultimo valore fiscalmente riconosciuto all'azienda conferita.

La partecipazione ricevuta verrà iscritta, dunque, dal conferente al medesimo valore del conferimento secondo i principi contabili che ritiene più idonei, ma ai fini fiscali il maggior valore è neutro. Quindi, indipendentemente dai valori civilistici, fiscalmente i plusvalori (o minusvalori) emergenti non incidono sulla materia imponibile della conferitaria e della conferente, indipendentemente dai valori civilistici. L'eventuale maggior valore viene comunque iscritto solo nei conti della conferitaria in sospensione d'imposta.

D'altro canto, nello conferimento di partecipazioni societarie vige, come disciplina generale, l'art. 9 Tuir, il quale consente di assoggettare a tassazione le plusvalenze latenti nelle partecipazioni conferite. L'articolo in parola, infatti, stabilisce che viene tassata (o dedotta) la plusvalenza (o minusvalenza) determinatasi dalla differenza tra il valore di carico fiscalmente riconosciuto delle partecipazioni conferite ed il valore normale (un valore prossimo a quello di mercato) di quelle ricevute come corrispettivo.

Regime di tassazione a valori contabili
Accanto alla disciplina generale di riferimento, altresì il vigente Tuir prevede un regime speciale di determinazione della plusvalenza da conferimento, a seconda che le azioni o quote scambiate siano partecipazioni di controllo e di collegamento, piuttosto che tali da fare acquisire (od incrementare, in virtù di un obbligo di legge o di un vincolo statutario) in capo alla conferitaria il controllo di diritto dell'impresa le cui partecipazioni sono oggetto del conferimento.

In prima approssimazione, si specifica che l'art. 175 Tuir stabilisce che, in presenza di conferimenti di partecipazioni di controllo e di collegamento ex art. 2359 Cod.Civ. tra titolari di reddito di impresa residenti in Italia, la determinazione della plusvalenza tassabile (o della minusvalenza deducibile) dipende dal comportamento contabile del conferente e del conferitario. In particolare, il valore di realizzo da confrontare con il costo fiscale della partecipazione conferita é il maggiore tra:

• il valore delle partecipazioni conferite nelle scritture contabili del conferitario (quindi il valore dell'incremento del patrimonio netto del conferitario);
• il valore attribuito nelle scritture contabili del conferente alle partecipazioni ricevute in cambio del conferimento.

Il disposto normativo si applica a decorrere dai conferimenti effettuati a partire dal periodo d'imposta successivo a quello in corso al 31 dicembre 2007. Risulta evidente, quindi, che l'emergere delle plusvalenze latenti tassabili nelle partecipazioni conferite dipende dall'iscrizione nella propria contabilità, da parte del conferente e del conferitario, rispettivamente:

• delle partecipazioni nella conferitaria ricevute ad un valore maggiore rispetto al costo fiscale delle partecipazioni conferite;
• delle partecipazioni di controllo e collegamento ricevute ad un valore che eccede quello fiscalmente riconosciuto dal conferente.

D'altra parte, 175, co. 2 Tuir, stabilisce che, in luogo del co. 1 del medesimo articolo si applica l'art. 9 Tuir, nel caso dette partecipazioni conferite non abbiano i requisiti previsti per beneficiare della c.d. participation exemption ( pex ) ex art. 87 Tuir, ad eccezione di quello di cui alla lettera a) (quindi trattasi di partecipazioni classificate tra le immobilizzazione finanziarie che, almeno dall'inizio del terzo periodo di imposta anteriore al realizzo, fanno riferimento ad un'impresa commerciale residente in un paese non a fiscalità privilegiata ), se le partecipazioni ricevute in cambio dalla conferitaria si qualificano per l'esenzione, in quanto dotate di tali requisiti (eccetto sempre quello dell'ininterrotto possesso per almeno un anno della partecipazione, di cui alla lettera a) dell'articolo in commento).

Quindi, nella circostanza in cui le partecipazioni conferite, all'atto del conferimento, sono prive dei citati requisiti pex e quelle date in cambio al conferente, invece, li possiedono, quest'ultimo determina la relativa plusvalenza da tassare assumendo come valore di realizzo il valore normale ex art. 9 Tuir e non il valore di realizzo contabile ex art. 175, co. 1 Tuir.

Proprio in merito al coordinamento tra il regime di tassazione a valori contabili ex art. 175 Tuir e l'istituto della participation exemption ex art. 87 Tuir, si evidenzia come l'inciso normativo “ fatti salvi i casi di cui all'art. 87 ”, inserito al primo comma dell'art. 175 Tuir, abbia creato taluni dubbi interpretativi.

Più specificatamente, tale inciso potrebbe essere inteso nel senso che per le partecipazioni non aventi i requisiti pex , il regime fiscale del realizzo controllato ex art. 175 co. 1 Tuir non sia ritenuto applicabile. In tal caso, si segnalano i chiarimenti forniti dalla risoluzione n. 60/E del 2008 e dalla circolare Assonime n. 38 del 2005, che sono univoci nel condividere la non idoneità di tale inciso normativo ad escludere l'applicazione della disciplina del co. 1 dell'articolo 175 Tuir nella determinazione del valore di realizzo delle partecipazioni conferite, quindi della relativa plusvalenza. Quest'ultima, secondo tale interpretazione condivisa, verrà però tassata ai sensi dell'art. 86 Tuir o, nei “ casi di cui all'art. 87” ai sensi di tale articolo. In quest'ultimo caso, infatti, la società conferente sfrutterebbe i benefici della tassazione previsti dal regime pex.

Regime fiscale del realizzo controllato
La disciplina speciale recata dall'art. 177, co. 2 Tuir contempla una seconda deroga alla disciplina generale di tassazione ex art. 9 Tuir. Nello specifico, trattasi dello scambio di partecipazioni mediante conferimento, attraverso il quale il conferitario acquisisce (oppure integra in virtù di un obbligo di legge o di un vincolo statutario) il solo controllo di diritto ( ex art. 2359, co. 1, numero 1) Cod.Civ.).

Con riferimento al concetto di controllo, é opportuno sottolineare che non necessariamente la partecipazione conferita dovrà rappresentare la maggioranza di diritto, bensì essere di entità tale da fare acquisire alla conferitaria il 50% più uno dei voti nella società le cui partecipazioni sono oggetto di conferimento.

La disciplina in parola prevede che il valore di realizzo delle partecipazioni ricevute dalla conferitaria sia pari all'aumento del patrimonio netto effettuato da quest'ultima, a servizio del conferimento.

Più specificatamente, nel caso di specie si confronta l'aumento di patrimonio netto della conferitaria (che coincide con il valore di iscrizione della partecipazione ricevuta dal conferente) con l'ultimo valore fiscalmente riconosciuto delle partecipazioni conferite in capo al conferente.

Se da tale confronto emerge una differenza positiva o negativa, trattasi, rispettivamente di plusvalenza o minusvalenza fiscalmente rilevante in capo al conferente (realizzo controllato). Nel caso, invece, vi fosse un aumento del patrimonio netto della conferitaria coincidente con il valore fiscale delle partecipazioni conferite, vi sarebbe neutralità fiscale dell'operazione di conferimento (c.d. neutralità indotta).

Quindi, l'emersione di una plusvalenza o di una minusvalenza dipende dal comportamento contabile della conferitaria.

L'eventuale plusvalenza realizzata, una volta determinata con le modalità di cui supra , viene tassata in capo al conferente:

• persona fisica non titolare di reddito d'impresa ex art. 67, lettera c) Tuir;
• persona fisica che detiene le partecipazioni nell'ambito dell'attività di impresa ex art. 58, co. 1 Tuir;
• società di capitali ex art. 86 Tuir.

Anche in questo caso, per le partecipazioni aventi i requisiti , vale quanto disposto dalla disciplina della c.d. participation exemption, contenuta rispettivamente negli artt. 68, co. 3, 58, co. 2, 87 Tuir.

Per quanto afferisce l'ambito soggettivo di applicazione della disciplina in commento, si evidenzia che il legislatore fiscale, mentre fa un generico riferimento al “ conferente ” (ammettendo implicitamente che conferente può essere anche una persona fisica non titolare di reddito di impresa), per quanto riguarda l'entità conferitaria, menziona esplicitamente la locuzione “ conferimenti in società ”. Quindi, nulla osta a che anche un società di persone possa essere la conferitaria.

Inoltre, circa le entità societarie le cui partecipazioni sono oggetto di conferimento, è interessante evidenziare che dette partecipazioni dovrebbero riguardare soltanto quelle in società di capitali, in quanto solo in esse vi é un organo assembleare dove esercitare la maggioranza dei diritti di voto.

In merito alla ratio della norma agevolativa in commento, inizialmente l'Amministrazione finanziaria non vedeva altro che l'intenzione del legislatore fiscale di favorire le sole aggregazioni aziendali, non gli eventuali riassetti di gruppi societari o familiari. Nella R.M. n. 57/E del 2007, infatti, l'Amministrazione finanziaria si pronuncia sull'argomento, in sede di risposta ad interpello riguardante il conferimento, da parte di alcuni familiari, di partecipazioni non di controllo in una holding neo costituita che, complessivamente, formavano la totalità delle partecipazioni conferite.

In particolare, la risoluzione in parola esclude l'applicazione del regime del realizzo controllato perché vi è un'acquisizione solo formale del controllo da parte della holding , in ragione del fatto che i singoli conferenti, essendo legati da vincoli familiari, vantano insieme sostanzialmente il controllo della società già prima che le partecipazioni vengano conferite nella holding . Quindi, la conferitaria dovrebbe assumere “ ex novo il controllo della società target ” per beneficiare della disciplina speciale 177, co. 2 Tuir.

Ma tale orientamento interpretativo viene successivamente mutato dall'Amministarzione finanziaria con la C.M. n. 33/E del 2010, con la quale chiarisce che non rilevano gli eventuali legami partecipativi o di gruppo dei conferenti prima del conferimento delle proprie partecipazioni.

Infatti, la circolare chiarisce che il conferimento di partecipazioni, anche se non vi sono valide ragioni economiche a sostegno dell'operazione in parola, non procura un vantaggio fiscale indebito ad alcuno.

Accogliendo tale tesi, detta risoluzione specifica che lo scambio di partecipazioni mediante conferimento è oggetto di una particolare disciplina fiscale in virtù “ del suo carattere riorganizzativo ”, favorendo in tal maniera eventuali riassetti di gruppi societari e familiari.