Diffida accertativa e inadempienze retributive del datore di lavoro

Con la Nota n  441-2021  del 17 marzo  l 'ispettorato del lavoro ha risposto su un doppio quesito riguardante l'applicabilità della  diffida accertativa in un caso di crediti patrimoniali  per  differenze retributive causate da  riduzione dell’orario di lavoro .  

1 - Sul primo punto, dato che si trattava di un possibile inadempimento contrattuale ex art. 1218 c.c. ascrivibile al datore di lavoro, che aveva ridotto l'orario unilateralmente e  senza la necessaria forma scritta, riducendo indebitamente il trattamento retributivo  del dipendente, la  diffida non è utilizzabile. 

La questione  riguarda  infatti una tipologia di crediti di natura risarcitoria che esula dall’ordinario ambito di applicazione della diffida accertativa di competenza del personale ispettivo e per i  quali la rivendicazione economica del lavoratore deve essere di pertinenza giudiziaria. 

Cosi si era espressa recentemente la Cassazione del 19 gennaio 2018, n. 1375 che  ha affermato come nell’ambito di un contratto di lavoro part-time la trasformazione dell’orario di lavoro può derivare solo da un accordo scritto tra datore di lavoro e lavoratore,  diversamente dal contratto a tempo pieno in cui puo assumere valore probatorio il comportamento "per fatti concludenti" 

2 - In tema di prescrizione della  diffida accertativa  cioe dell'applicabilita oltre il termine di cui al comma 2 dell’art. 29 del D.Lgs. n. 276/2003 nei casi in cui il lavoratore abbia icercato di impedire la decadenza legale attraverso l’invio al committente di un atto di  diffida stragiudiziale, l'ispettorato conferma  che ciò è possibile, richiamando nuovamente la  Corte di Cassazione.

 In diverse pronunce  infatti la suprema Corte  affermato che  vi sono due diversi regimi  dei termini di prescrizione sul recupero delle spettanze retributive e contributive

1. Il primo regime riguarda l’azione  del lavoratore  il quale  per crediti retributivi, e contributivi  puo agire  nel termine di due anni dalla cessazione dell’appalto.
2.  Il secondo, attinente solo alla parte contributiva, concede all’ente previdenziale  il  termine prescrizionale di cinque anni.

Viene inoltre ricordato che il regime delle decadenze  si differenzia  da quello della prescrizione ( l’art. 2964, comma 1,  “quando un diritto deve esercitarsi entro un dato termine sotto pena di decadenza, non si applicano le norme relative all'interruzione della prescrizione”) 

 Con tali premesse l'ispettorato conclude che  la decadenza  puo  essere impedita dall’iniziativa del lavoratore intrapresa nel suddetto termine biennale  sia attraverso il deposito del ricorso giudiziario ovvero anche per mezzo di un prodromico atto scritto, anche stragiudiziale, inviato al committente. 

A seguito della notifica dell’atto in questione, sarà possibile emanare la diffida accertativa avendo cura tuttavia di verificare l’assenza di una intervenuta prescrizione e ferme restando le ordinarie condizioni di certezza, liquidità ed esigibilità del credito.