Il Codice Appalti del 2023 ha previsto un obbligo di applicazione del CCNL più rappresentativo e più correlato all'oggetto del contratto a tutto il personale impiegato nell'appalto pubblico.
Quest'obbligo, seppur da applicarsi nella fase dell'esecuzione del contratto, ha dei riflessi di rilievo già nella fase di gara. Il concorrente è infatti tenuto a dichiarare quale CCNL applichi ai propri dipendenti e, laddove questo non sia il CCNL più rappresentativo e più correlato, a dimostrare che questo offra delle tutele almeno equivalenti al primo. Nel caso in cui non sia grado di provare questa equivalenza, il concorrente deve essere escluso.
Nonostante l'apparenza chiarezza della norma, la sua applicazione ha dato luogo a diverse criticità sia per le stazioni appaltanti che per gli operatori economici, che evidenziamo nei prossimi paragrafi.
L'articolo continua dopo la pubblicità
L'art. 11 del Codice del 2023, al comma 1, individua il CCNL che si applichi ai dipendenti utilizzati nell'esecuzione dell'appalto pubblico (che, per semplicità, chiameremo anche "CCNL primario".
In particolare, si tratta del CCNL che sia:
I criteri sopra indicati possono apparire semplici, ma non lo sono affatto dato che in Italia esistono più di 1.000 CCNL oggi in vigore.
Per questo motivo l'ANAC ha fornito delle prime indicazioni nella Relazione al Bando Tipo n. 1 del 2023, di cui si consiglia l'attenta lettura.
Notare bene: individuare correttamente il CCNL applicabile all'appalto non è un problema solo della Stazione Appaltante (tenuta ad indicarlo negli atti di gara a norma dell'art. 11 c. 3). Se infatti l'ente pubblico non indica il CCNL applicabile, è l'operatore economico a doverlo fare applicando i criteri sopra indicati.
Può interessarti CCNL applicabili e dichiarazioni di equivalenza corso online 4 luglio 2024
Il Codice non vieta di utilizzare un CCNL diverso per i propri dipendenti. Pone però un limite: è necessario che il CCNL che applichiamo offra delle garanzie equivalenti a quelle del CCNL primario applicabile.
Anche questo criterio è, in realtà, di difficile applicazione. I CCNL presentano diverse disposizioni di dettaglio ed è sostanzialmente impossibile individuarne due che offrano le stesse tutele.
Come bisogna effettuare quindi questo raffronto?
Anche a questo quesito ha dato risposta l'ANAC con la relazione al bando tipo n. 1.
Secondo l'Autorità dobbiamo dividere il CCNL in parametri e verificare che le nostre garanzie non siano peggiori per più di due parametri.
L'Autorità consiglia di partire dai parametri economici. Sono quelli più semplici da controllare, perché sono (almeno in apparenza) dati solo numerici.
In particolare, dobbiamo analizzare:
Se il nostro CCNL non risulta peggiorativo per più di due di questi parametri, possiamo passare all'analisi delle altre tutele ("parametri normativi").
Il raffronto va effettuato sulla base di dodici parametri, che sono:
Se anche da questa analisi risulta che le garanzie del nostro CCNL sono peggiorative per non più di 2 parametri, possiamo presentare la nostra dichiarazione di equivalenza.
Se l'esito invece è negativo, non possiamo partecipare all'appalto.
Potrebbe farsi ricorso ad altre soluzioni. Ad esempio, potremmo dichiarare che applicheremo il CCNL primario ai dipendenti impiegati nell'appalto pubblico. Potremmo anche stipulare un accordo integrativo che "sani" i peggioramenti del nostro CCNL. Soluzioni che sono state suggerite da dottrina e anche dall'ANAC, ma che non sappiamo se verranno condivise anche dalla giurisprudenza.
Può interessarti CCNL applicabili e dichiarazioni di equivalenza corso online 4 luglio 2024
Il Codice prevede che la dichiarazione sul CCNL applicato dall'impresa debba essere reso in corso di gara ("in offerta").
Solitamente nella domanda di partecipazione è presente un apposito spazio in cui indicare tale voce.
Nel caso contrario, è possibile inserire una dichiarazione autonoma o aggiungere spazi alla domanda di partecipazione (se modificabile).
Proponiamo di seguito due esempi di dichiarazione, da prendere come modello e da adattare alle proprie esigenze e alle proprie valutazioni giuridiche:
A) Dichiarazione sul CCNL applicabile.
Il sottoscritto ____ ____ (C.F. ______), nella sua qualità di ____ dell'operatore economico ______ (C.F. ____ / P. IVA ____), a norma dell'art. 11 del d.lgs. n. 36/2023, dichiara di applicare al proprio personale dipendente il CCNL ____ identificato con codice alfanumerico CNEL ______, come prescritto dagli atti di gara.
Si impegna altresì a garantire l'applicazione di tale CCNL per tutta la durata dell'appalto ai propri dipendenti e di garantire l'applicazione di tutele economiche e normative almeno equivalenti ai lavoratori in subappalto anche ai sensi degli articoli 102 e 119 del Codice.
B) Dichiarazione di equivalenza del CCNL
Il sottoscritto ____ ____ (C.F. ______), nella sua qualità di ____ dell'operatore economico ______ (C.F. ____ / P. IVA ____), a norma dell'art. 11 del d.lgs. n. 36/2023, dichiara di applicare al proprio personale dipendente il CCNL ____ identificato con codice alfanumerico CNEL ______.
Dichiara altresì che tale CCNL offre garanzie equivalenti a quello indicato negli atti di gara, avendo effettuato la verifica secondo le modalità individuate nella Relazione ANAC al bando tipo n. 1 del 2023, e di impegnarsi ad offrire la relativa prova a semplice richiesta della Stazione Appaltante anche nell'ambito del procedimento di cui all'art. 110 del d.lgs. n. 36/2023.
Si impegna altresì a garantire l'applicazione di tale CCNL per tutta la durata dell'appalto ai propri dipendenti e di garantire l'applicazione di tutele economiche e normative almeno equivalenti ai lavoratori in subappalto anche ai sensi degli articoli 102 e 119 del Codice.
N.B: Non basta dichiarare il CCNL applicato. Nell'offerta dovremo infatti indicare le modalità con cui intendiamo garantire la sua applicazione a norma dell'art. 102 del Codice.
Può interessarti CCNL applicabili e dichiarazioni di equivalenza corso online 4 luglio 2024
Anche i subappaltatori sono tenuti a garantire ai propri dipendenti il CCNL primario o ad offrire tutele equivalenti (art. 119 c. 12).
Con una differenza di rilievo: il CCNL primario può non essere quello applicato dall'appaltatore. Se il subappaltatore infatti svolge un'attività diversa, dovrà applicare il CCNL primario (o le garanzie equivalenti) previste per il proprio settore.
Occorre controllare che il subappaltatore stia rispettando questa previsione: l'appaltatore risponde infatti in solido con il subappaltatore dell'eventuale violazione.
Quindi i dipendenti del subappaltatore potrebbero fare causa al contraente, ad esempio perché il CCNL che avrebbe dovuto essere loro applicato prevede salari inferiori a quelli richiesti dalla legge.
Può interessarti CCNL applicabili e dichiarazioni di equivalenza corso online 4 luglio 2024
La disciplina del Codice sul CCNL espone l'impresa a diversi rischi.
Il primo è quello dell'esclusione in corso di gara. Se, infatti, il nostro CCNL non è considerato equivalente, dobbiamo essere esclusi dalla procedura.
Rimediare a questa situazione può non essere semplice: utilizzare un nuovo CCNL significa modificare la disciplina normativa ed economica che applichiamo ai nostri dipendenti. Anche utilizzare il nuovo CCNL solo per alcuni dipendenti (quelli impiegati nell'appalto pubblico) può generare gravi difficoltà.
Da un lato, applicare due CCNL significa correre il rischio di confusione, dovendo di volta in volta identificare correttamente i dipendenti soggetti alla disciplina del CCNL dell'appalto.
Dall'altro, significa rischiare un aumento di conflittualità tra i dipendenti, perché alcuni avrebbero un trattamento peggiore e potrebbero contestare i criteri scelti per l'impiego nell'appalto pubblico. Forse potrebbe essere utile in tal caso stipulare un accordo con le proprie rappresentanze sindacali per porsi al riparo da contestazione.
Il secondo, e forse quello più grave, è di incorrere in responsabilità risarcitorie verso i propri dipendenti.
Questi ultimi potrebbero giudizialmente contestare che in base all'art. 11 avremmo dovuto loro applicare un CCNL diverso con, ad esempio, retribuzioni maggiori. L'eventuale esito positivo per il lavoratore della controversia determinerebbe un aumento di spesa anche non preventivato (erodendo magari l'utile originariamente calcolato derivante dalla commessa pubblica).
Rischi che vanno ben gestiti, possibilmente avvalendosi di specialisti sulla materia o formando adeguatamente il proprio personale.
E preparandosi a gestire un eventuale conflitto.
Può interessarti CCNL applicabili e dichiarazioni di equivalenza corso online 4 luglio 2024