Nonostante il Codice degli appalti pubblici (Decreto Legislativo n. 36/2023) non trovi applicazione nel caso dei contratti attivi (art. 13, comma 2[1]), il soccorso istruttorio opera comunque nel caso della vendita all’asta di un bene comunale, considerato che tale istituto è stato previsto dal legislatore nei procedimenti amministrativi attraverso l’art. 6 della Legge n. 241/1990: è quanto affermato dal TAR Campania, Napoli, sez. VII, nella sent. 15 aprile 2024, n. 2473.
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Come è noto, l’art. 6 citato (“Compiti del responsabile del procedimento”), comma 1, lett. b), della Legge n. 241/1990 prevede che “1. Il responsabile del procedimento: …b) …. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali”.
La giurisprudenza amministrativa ha da tempo riconosciuto che detta disposizione “ha introdotto, nell'ambito delle regole del procedimento amministrativo, il c.d. soccorso istruttorio, con la finalità di regolarizzare o integrare una documentazione carente, nell'ottica della tutela della buona fede e dell'affidamento dei soggetti coinvolti dall'esercizio del potere (cfr. Adunanza plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9; ma già Cons. St., sez. VI, 2 aprile 2001, n. 1927)”[2].
Il soccorso istruttorio è un istituito di portata generale nell’ambito del procedimento amministrativo, volto alla regolarizzazione delle sole carenze di elementi formali della domanda, e irregolarità documentali, e non anche a mancanze assolute e sostanziali della documentazione o delle dichiarazioni, e trova applicazione anche nell'ambito delle procedure di asta pubblica[3], fermo il necessario rispetto del principio della par condicio, per cui l'intervento dell'Amministrazione diretto a consentire al concorrente di regolarizzare o integrare la documentazione presentata non può produrre un effetto vantaggioso a danno degli altri candidati.
In quest'ottica, si è affermato che - nell’ambito delle procedure concorsuali, ma con considerazioni valide mutatis mutandis anche nell’ambito delle procedure di asta pubblica - “il limite all'attivazione del soccorso istruttorio coincide con la mancata allegazione di un requisito di partecipazione, ovvero di un titolo valutabile in sede concorsuale, poiché, effettivamente, consentire ad un candidato di dichiarare, a termine di presentazione delle domande già spirato, un requisito o un titolo non indicato, significherebbe riconoscergli un vantaggio rispetto agli altri candidati in palese violazione della par condicio”, mentre “In ogni altro caso, invece, ove il candidato abbia allegato i titoli da valutare con la diligenza a lui richiesta (specificata dall'Adunanza plenaria nella sentenza 15 febbraio 2014, n. 9 nel fornire informazioni non reticenti e complete, compilare moduli, presentare documenti ed altro) il soccorso istruttorio va attivato, qualora dalla documentazione presentata dal candidato residuino margini di incertezza facilmente superabili (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 257; V, 8 agosto 2016, n. 3540; II, 28 gennaio 2016, n. 838; IV, 7 settembre 2004, n. 5759) rispondendo tale scelta amministrativa ad un principio di esercizio dell'azione amministrativa ispirata a buona fede e correttezza”)”[4].
Alla luce delle pregresse considerazioni, pertanto, nel caso specifico affrontato dai giudici partenopei, è stata affermata l’operatività del soccorso istruttorio nel caso dell’assenza della firma sulla copia del documento di identità del legale rappresentante dell’operatore economico partecipante allegata all’offerta, per il resto, completa di tutti i documenti e conforme alle prescrizioni, e, in particolare, sottoscritta in originale dal predetto soggetto.
La stazione appaltante, invece, aveva disposto l’esclusione del concorrente.
I giudici hanno anche ricordato che la giurisprudenza, con riferimento all’assenza della firma sul documento di identità nell’ambito di una procedura comparativa di accesso a finanziamenti pubblici, ha affermato che l’ente pubblico ha l’onere[5] di chiedere all’interessato precisazioni ed eventuale documentazione integrativa e, in casi di mancato riscontro, deve disporre l’inammissibilità della domanda.
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[1] “2. Le disposizioni del codice non si applicano ai contratti esclusi, ai contratti attivi e ai contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto.”
[2] T.A.R. Roma, Lazio, sez. II, sent. 12 aprile 2023, n. 6314, secondo cui “I casi in cui è attivabile il soccorso istruttorio, peraltro, vanno tenuti distinti da quelli nei quali, non di documentazione irregolare o carente si tratta, bensì di errore commesso dal privato nell’istanza o domanda presentata alla pubblica amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 giugno 2019, n. 4198, ove è precisato che se l’errore è riconoscibile secondo le condizioni poste dalle disposizioni del codice civile per gli atti negoziali, ben può richiedersi all’amministrazione lo sforzo diligente di emendarlo autonomamente)”.
[3] Cfr., ex multis, TAR Basilicata, sez. I, sent. 29 settembre 2014, n. 699.
[4] T.A.R. Roma, Lazio, sez. II, sent. 12 aprile 2023, n. 6314.
[5] Consiglio di Stato, sez. VII, sent. 8 agosto 2022, n. 7000.
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