Il codice della crisi e dell’insolvenza, il D.Lgs. 14/2019 più volte modificato e definitivamente entrato in vigore il 15 luglio 2022 anche in forza delle novità apportate dal D.Lgs. 83/2022, contiene le norme in tema di soluzione della crisi di impresa e di gestione dell’insolvenza.
In questo articolo proviamo a fare il punto sul ruolo che i professionisti incaricati in seno alle procedure, in vari ruoli tra i tanti l’esperto e il curatore e il commissario giudiziale, si trovano a svolgere nella gestione della crisi e dell’insolvenza, con particolare riguardo alle caratteristiche per poter essere iscritti nei vari albi disciplinati dalla norma.
Per quanto riguarda la composizione negoziata, istituto di recente introduzione, il ruolo dell’esperto sarà commentato fornendo anche dei riferimenti circa le funzioni e le prerogative.
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Una delle novità più importanti in tema di crisi di impresa è senz’altro l’introduzione della composizione negoziata. Una ulteriore procedura deflattiva della crisi e dell’insolvenza, ovviamente quella reversibile, di assoluto rilievo e che consente agli imprenditori che la scelgono alcuni vantaggi.
Passando all’analisi del ruolo dell’esperto, ricordiamo che l’articolo 12 del codice della crisi prevede che l'imprenditore commerciale e agricolo può chiedere la nomina di un esperto al segretario generale della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura nel cui ambito territoriale si trova la sede legale dell'impresa, quando si trova in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l'insolvenza e risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell'impresa.
In particolare l'esperto ha il compito di agevolare le trattative tra l'imprenditore, i creditori ed eventuali altri soggetti interessati, consentendo di individuare soluzioni idonee a superare le condizioni di squilibrio, anche mediante il trasferimento dell'azienda o di rami di essa.
Il terzo comma dell’articolo 13 ci dice che presso la camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di ciascun capoluogo di regione è formato un elenco di esperti nel quale possono essere inseriti:
I professionisti che si iscrivono dovranno svolgere una formazione specifica la cui individuazione e disciplina è rimandata dalla norma ad un apposito decreto dirigenziale del Ministero della giustizia.
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Gli esperti per essere iscritti nell’elenco di cui al terzo comma dell’articolo 13 devono presentare una domanda di iscrizione che possono inoltrare presso gli ordini professionali di appartenenza.
Mentre i soggetti non iscritti in ordini professionali presentano la domanda alla camera di commercio del capoluogo di regione competente per il luogo di residenza.
Le domande di iscrizione dovranno essere corredate:
La commissione che nomina gli esperti tiene conto della complessiva esperienza formativa che risulta dai dati informativi e se occorre dal curriculum vitae; questa verifica ha lo scopo di poter accertare che l'attività prestata in tali ambiti dal nominando esperto sia efficace e valida allo scopo.
Il Consiglio Nazionale dei Commercialisti nel commentare la norma ha chiesto al Ministero competente una precisazione su alcuni passaggi della disciplina, in particolare in tema di esperienza dell’esperto; con una nota il Ministero della Giustizia ha risposto e precisato che il testo del decreto ministeriale del 17/3/2022, che recepisce nell’articolo 13 del codice della crisi le modifiche della legge di conversione numero 147/2021 del D.L. 118/2021, ha previsto espressamente che i commercialisti e gli avvocati per essere inseriti nell’elenco devono documentare di aver maturato precedenti esperienze nel campo della ristrutturazione aziendale e della crisi d'impresa.
La norma prima della modifica non prevedeva l’obbligo di aver maturato delle esperienze (il Ministero tra le altre cose prevede che l’uso del plurale sta ad indicare che ne devono essere documentate almeno due) e che evidentemente questa modifica è stata adottata ritenendo che l’esperto deve avere capacità maturate sul “campo”. Questa novità esclude dall’elenco i professionisti giovani.
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Il Ministero ha precisato con la circolare del 29/12/2021 il tipo di esperienze che i commercialisti e gli avvocati, e in genere tutti coloro che vogliono essere iscritti, devono aver maturato nel settore concorsuale e sono essenzialmente quelle che conducono alla preservazione del valore aziendale (escludendo dunque il ruolo di curatore fallimentare).
Circa i requisiti di indipendenza all’esperto sono richieste cautele e rispetto di obblighi anche in funzione dei rapporti che questo intrattiene all’interno del suo studio; in particolare l’esperto e i professionisti con i quali è eventualmente unito in associazione professionale non devono aver prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore dell'imprenditore; parimenti non devono essere stati membri degli organi di amministrazione o di controllo dell'impresa né aver posseduto partecipazioni in essa.
Infine, l’esperto non può intrattenere rapporti professionali con l'imprenditore se non sono decorsi almeno due anni dall'archiviazione della composizione negoziata.
Nello svolgimento dell’incarico l’esperto deve rispettare alcuni obblighi e ha diverse facoltà tra cui:
- verificare la coerenza complessiva delle informazioni fornite dall’imprenditore chiedendo eventualmente alle parti tutte le informazioni utili o necessarie per l’incarico;
- può avvalersi di soggetti dotati di specifica competenza, anche nel settore economico in cui opera l'imprenditore, e di un revisore legale. Queste figure che lo aiutano non devono essere legate all'impresa o ad altre parti interessate all'operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale;
- l'esperto non può essere tenuto a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nell'esercizio delle sue funzioni, davanti all'autorità giudiziaria.
L'esperto nello svolgimento dell’incarico può anche accedere alle banche dati e alle informazioni disponibili sulla piattaforma telematica dove si gestisce la fase di avvio della procedure di CNC, previo consenso prestato dall'imprenditore, e come anticipato può estrarre la documentazione e le informazioni necessarie per l'avvio o la prosecuzione delle trattative con i creditori e con le parti interessate.
Nella CNC l'imprenditore può farsi assistere dai suoi consulenti e se l’esperto, dopo i primi incontri e le prime valutazioni, valuta positivamente le prospettive di risanamento, si avviano gli incontri con i creditori e le altre parti interessate per provare a trovare un accordo che conduca al superamento della crisi.
Brevemente, riguardo ai compiti e alle prerogative dell’esperto anche in funzione della gestione dell’impresa l’articolo 21 del codice della crisi prevede ad esempio che in pendenza delle trattative l’imprenditore conserva la gestione ordinaria e straordinaria.
Nella gestione dell’impresa in crisi l’imprenditore deve evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell'attività, e se nel corso della procedura di composizione negoziata dovesse risultare che l’impresa, pur avendo delle concrete prospettive di risanamento, è insolvente, l’imprenditore dovrà gestire l’attività d'impresa nell’interesse prevalente dei creditori.
Pur conservando la gestione ordinaria e straordinaria l'imprenditore dovrà informare preventivamente l'esperto circa il compimento di atti di straordinaria amministrazione; e allo stesso modo dovrà dare informativa ogni volta che vuole eseguire dei pagamenti che non sono coerenti con il risanamento e con la conduzione delle trattative in corso. L'esperto ricevuta l’informativa da parte dell’imprenditore se ritiene che l'atto, o il pagamento, può arrecare pregiudizio ai creditori, o crearne alle trattative oppure alle prospettive di risanamento, segnala per iscritto all'imprenditore, e all'organo di controllo se presente, la sua contrarietà. E se l’imprenditore, pur in presenza di una segnalazione contraria dell’esperto, dovesse compiere l'atto, avrà cura di informare l'esperto che, nei successivi dieci giorni, ha facoltà di iscrivere il proprio dissenso nel registro delle imprese. La norma prevede che, quando l'atto compiuto pregiudica gli interessi dei creditori, l'iscrizione è obbligatoria.
Il ruolo e i compiti dell’esperto tornano in gioco anche in sede di conclusione delle trattative, la norma prevede che la composizione negoziata si può concludere con un accordo sottoscritto dall'imprenditore, dai creditori e dall'esperto e che produce gli effetti di cui agli articoli 166, comma 3, lettera d) e 324 (norme che disciplinano la revocatoria e i reati penali). Con la sottoscrizione dell’accordo l’esperto dà atto che il piano di risanamento appare coerente con la regolazione della crisi o dell’insolvenza.
Tra le varie possibilità di concludere le trattative c’è anche quella di sottoscrivere un contratto, con uno o più creditori, che produce gli effetti di cui all'articolo 25-bis, comma 1 (le misure premiali), a condizione però che secondo la relazione dell'esperto, di cui all'articolo 17, questo risulta idoneo ad assicurare la continuità aziendale per un periodo non inferiore a due anni.
Anche nella possibilità di presentare un concordato semplificato ai sensi dell’articolo 25 sexies l’esperto ha un ruolo; infatti perché si possa procedere con il concordato occorre che l'esperto nella relazione finale, che deve redigere alla fine della procedura, dichiari che le trattative si sono svolte secondo correttezza e buona fede, pur non avendo avuto esito positivo.
Il ruolo dell’esperto è direi centrale, si sostiene che deve solo facilitare le trattative ma in realtà è e fa molto di più del facilitatore.
È ovvio che sia richiesta una certa esperienza e capacità di gestire le crisi di impresa. Si poteva prevedere tuttavia che al fianco di un esperto venisse nominato un giovane professionista come coadiuvante, per consentire di formare una classe di professionisti in grado di poter gestire le crisi di impresa, dando chance di formazione sul campo anche ai giovani.
Allo stesso modo non possono essere esperiti neanche il curatore o il commissario giudiziale, ricordiamo infatti che queste figure e le altre previste nell’articolo 356 del codice della crisi sono rappresentate da professionisti che non saranno iscritti automaticamente nell’elenco degli esperti; forse aver creato due albi (un albo e un elenco) non risponde ad esigenze di semplificazione e, inoltre, molti professionisti che saranno iscritti nell’albo di cui all’articolo 356 sono certamente in possesso delle competenze per poter svolgere l’incarico di esperti nella composizione negoziata. E non si può neanche giustificare con la questione che chi si occupa della composizione negoziata deve essere selezionato in funzione della capacità di perseguire la continuità aziendale, perché la continuità c’è anche nei concordati o negli accordi di ristrutturazione dei debiti tanto per citare due istituti di cui si occupa l’articolo 356.
L’articolo 356 prevede che presso il Ministero della giustizia viene tenuto un albo dei soggetti, costituiti anche in forma associata o societaria, destinati a svolgere, su incarico del tribunale, le funzioni di curatore, commissario giudiziale o liquidatore, nelle procedure previste nel codice della crisi e dell'insolvenza.
Il secondo comma dell’articolo 356 prevede i requisiti, anche mediante rinvio ad altre norme, dei professionisti che possono essere iscritti nell’albo; specificatamente possono ottenere l'iscrizione i soggetti che, in possesso dei requisiti di cui all'articolo 358, dimostrano di aver assolto gli obblighi di formazione di cui al decreto del Ministro della giustizia n. 202 del 24/9/2014. Per i professionisti iscritti agli ordini professionali degli avvocati, dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, dei consulenti del lavoro la durata dei corsi di cui al predetto articolo 4, comma 5, lettera b), è di quaranta ore. Ai fini del primo popolamento dell'albo, possono ottenere l'iscrizione i soggetti in possesso dei requisiti di cui all'articolo 358, che documentano di essere stati nominati, in almeno due procedure negli ultimi quattro anni, curatori fallimentari, commissari o liquidatori giudiziali.
Recentemente con una circolare del 4 gennaio 2023 il Ministero della Giustizia ha comunicato la prossima istituzione dell’albo in questione.
In particolare la circolare suddetta ricorda che la disciplina dell’albo discende in parte dall’articolo 357 del codice della crisi e che con decreto del Ministro della giustizia del 3/3/2022 n. 75 è stato adottato il regolamento recante le disposizioni sul funzionamento dell'albo ex art. 356 che riguarda i soggetti incaricati dall'autorità giudiziaria delle funzioni di gestione e di controllo nelle procedure della crisi e dell’insolvenza.
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L’articolo 3 del decreto ministeriale del marzo del 2022 stabilisce che:
“l'albo è tenuto con modalità informatiche che assicurano la possibilità di rapida elaborazione di dati con finalità ispettiva o, comunque, connessa ai compiti di tenuta di cui al presente regolamento ….omissis… che è suddiviso in una parte pubblica ed in una parte riservata e quest’ultima accessibile solo a “magistrati e dirigenti delle cancellerie che si occupano degli affari civili”.
Il decreto in esame precisa che l’albo è inserito in uno spazio dedicato sul sito internet del Ministero della giustizia e che l'accesso all'albo può avvenire solo con modalità telematiche.
I professionisti che saranno interessati ad iscriversi all’albo potranno inserire le domande sul portale, tramite apposita selezione e procedura.
L’albo sarà disponibile dopo il primo popolamento straordinario, all’esito della procedura di verifica delle domande presentate. La circolare aggiunge che: “per offrire ai tribunali un Albo adeguatamente popolato - che garantisca la presenza di una pluralità di soggetti incaricabili e la concreta possibilità di applicare il principio di rotazione degli incarichi - e, al contempo, per assicurare la par condicio quanto ai tempi di iscrizione all’Albo, è necessario dedicare un periodo iniziale al primo popolamento dell’Albo. Fino al 31 marzo 2023, in funzione della creazione di un primo elenco di soggetti incaricabili nelle procedure indicate, si svolgerà la fase di presentazione delle domande da parte dei soggetti interessati all’iscrizione e di valutazione delle stesse ad opera dell’ufficio competente. A partire dal 1° aprile 2023 l’Albo sarà, pertanto, accessibile in consultazione al pubblico e ai Magistrati, nei limiti e con le modalità previste dall’articolo 3 del decreto ministeriale 3 marzo 2022, n. 75 e nei termini di cui all’art. 5, comma secondo del decreto ministeriale.”
Come saranno conferiti gli incarichi nelle more dell’avvio dell’albo?
La circolare stabilisce che l’assegnazione gli incarichi da parte dell’Autorità Giudiziaria sarà fatta in conformità alle prassi attualmente vigente. Mentre dalla data del primo aprile 2023 sarà definitivamente funzionante l’Albo che sarà costantemente aggiornato, come previsto dall’articolo 2 del medesimo decreto ministeriale citato.
Le domande dei professionisti per iscriversi all’albo sono state presentate già a partire dagli inizi del mese di gennaio e il Ministero avrà tempo fino al 31 marzo per esaminarle e fare il primo popolamento.
Come in parte anticipato possono accedere all’albo e presentare domanda i professionisti che sono iscritti agli ordini professionali degli avvocati, dei dottori commercialisti e degli esperti contabili e dei consulenti del lavoro; inoltre, possono accedere anche i soggetti che sono in possesso dei requisiti previsti dall'articolo 358 del codice che possono documentare di aver svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società di capitali o società cooperative, dando prova di adeguate capacità imprenditoriali e sempre che non sia intervenuta nei loro confronti dichiarazione di apertura della procedura di liquidazione giudiziale.
I professionisti dovranno fare una specifica formazione come previsto dal DM 202/2014. Come detto in sede di primo popolamento, per consentire un giusto afflusso nell’albo, la prassi ha previsto che possono iscriversi i soggetti, che hanno comunque i requisiti previsti dall’art. 358, e che sono in grado di dimostrare di essere stati nominati, negli ultimi 4 anni, in almeno due procedure rivestendo l’incarico o di curatore fallimentare o di commissario o liquidatore giudiziale.
Problematico il richiamo alla lettera c) del DM 202/2014 che fa l’articolo 356 del codice della crisi perché questa previsione stabilisce come obbligo, per essere iscritti nell’albo, anche il fatto di aver compiuto un tirocinio di sei mesi presso organismi o curatori fallimentari, commissari giudiziali, e altre figure appositamente individuate, per garantire l'acquisizione di competenze necessarie alla funzione.
La formazione oltre che abilitante sarà anche una condizione necessaria per restare iscritti, e il modo di erogazione e fruizione sarà stabilito secondo linee guida previste dalla Scuola superiore della magistratura.
I professionisti delle imprese potranno affiancare i propri clienti in crisi o in difficoltà sia nella gestione della composizione negoziata, sia nell’accesso e gestione delle varie procedure deflattive della crisi e dell’insolvenza (piani attestati, accordi di ristrutturazione, concordato etc). in ogni caso l’esperto e i curatori o i commissari giudiziali dovranno essere scelti e nominati scegliendoli dalle apposite liste (albo ed elenco).
I professionisti chiamati ad attestare i piani previsti dall’articolo 56, come anche gli accordi di ristrutturazione dei debiti o i concordati, dovranno essere indipendenti come disciplinato dall’articolo 2 del codice della crisi e dovranno essere iscritti nell’albo dei gestori di cui al citato articolo 356, nonché nel registro dei revisori legali. Questa previsione è del tutto nuova rispetto alla normativa precedente e sinceramente non si comprende perché l’imprenditore non possa scegliere un professionista indipendente esperto in crisi di impresa che attesta il piano e che non è iscritto all’albo di cui all’articolo 356.
Infine, forse l’albo poteva essere unico per entrambe le figure, gli esperti della composizione negoziata e i soggetti di cui all’articolo 356 del codice della crisi, o si potevano prevedere nell’albo dei gestori profili con diverse caratteristiche e qualifiche. Il tutto nel rispetto di un ovvio principio di semplificazione.
Ci sono professionisti che svolgeranno entrambe le funzioni e che saranno iscritti nei due ruoli, con obblighi di formazione diversi. Forse si poteva fare diversamente.