L'emendamento del Governo alla legge di riforma del lavoro cd. Jobs act ha demandato a successivi decreti attuativi della legge, la definizione delle fattispecie di licenziamento disciplinare per le quali viene mantenuta la norma di reintegro prevista dall'art. 18 dello Statuto dei lavoratori. Vediamo alcuni esempi di licenziamento disciplinare illegittimo negli orientamenti della giurisprudenza di merito e di legittimità
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1. Nozione di licenziamento disciplinare
Il licenziamento del lavoratore costituisce la sanzione disciplinare più grave soprattutto in relazione al fatto che la stessa può, concretamente privare il lavoratore e la sua famiglia dei necessari mezzi di sostentamento, e deve essere comminata, pertanto, solo quale punizione estrema, ultimo rimedio disponibile in relazione ad una lesione irrimediabile del rapporto di fiducia che deve intercorrere tra datore di lavoro e proprio dipendente.
Partendo da tale presupposto, la giurisprudenza considera che l'assenza del lavoratore ingiustificata e protratta oltre un certo termine può essere assunta, in sede di contrattazione collettiva o individuale del rapporto di lavoro privato, quale causa di scioglimento del rapporto di lavoro, soltanto considerandola - Cass. civ., sez. lav., 6 ottobre 2005, n. 19418, - quale sanzione disciplinare, necessariamente preceduta dalle garanzie procedimentali previste nei primi tre commi dell'art. 7 L. 300 del 1970; ne consegue che non è sufficiente la constatazione dell'assenza dal posto di lavoro e della mancanza di giustificazione per ravvisare lo scioglimento automatico del rapporto; che nel caso di plurimi e riprovevoli comportamenti "scherzosi", a prescindere dalla loro valenza sessuale, posti in essere da un dipendente nei confronti di altri dipendenti, è necessario effettuare un'analisi congiunta di tali episodi al fine di valutare la legittimità del licenziamento operato dal datore di lavoro ; che nel licenziamento per scarso rendimento del lavoratore, rientrante nel tipo di licenziamento per giustificato motivo soggettivo, il datore di lavoro - a cui spetta l'onere della prova - non può limitarsi a provare solo il mancato raggiungimento del risultato atteso o l'oggettiva sua esigibilità, ma deve anche provare che la causa di esso derivi da colpevole e negligente inadempimento degli obblighi contrattuali da parte del lavoratore nell'espletamento della sua normale prestazione.
Nella valutazione delle relative risultanze probatorie - Cass. civ., sez. lav., 9 agosto 2004, n. 15351, dovrà tenersi conto - alla stregua di un bilanciamento dei principi costituzionali sanciti dagli artt. 4 e 41 Cost. - del grado di diligenza normalmente richiesto per la prestazione lavorativa e di quello effettivamente usato dal lavoratore, nonché dell'incidenza della organizzazione complessiva del lavoro nell'impresa e dei fattori socio-ambientali.
2. Orientamenti giurisprudenziali
Sono considerate ipotesi di licenziamento disciplinare illegittimo:
- il licenziamento disciplinare intimato senza la previa osservanza delle garanzie procedimentali stabilite dall'art. 7 L. 20 maggio 1970, n. 300, non è viziato da nullità, ma soltanto ingiustificato, nel senso che il comportamento addebitato al dipendente, ma non fatto valere attraverso quel procedimento, non può, quand'anche effettivamente sussistente e rispondente alla nozione di giusta causa o giustificato motivo, essere addotto dal datore di lavoro per sottrarsi all'operatività della tutela apprestata dall'ordinamento nelle diverse situazioni e cioè a quella massima c.d. reale, ex art. 18 L. n. 300 del 1970, ovvero all'alternativa fra riassunzione e risarcimento del danno, secondo il sistema della L. n. 604 del 1966, o infine, all'onere dì preavviso ex art. 2118 c.c.., incombendo, poi, sul lavoratore l'onere di provare, se contestata, la ricorrenza dei requisiti di legge - ivi compresi quelli attinenti ai limiti dimensionali dell'organizzazione facente capo al datore di lavoro -per l'attribuzione del tipo di tutela rivendicato; ne consegue che in relazione a siffatta diversificazione delle varie forme di tutela, la detta inosservanza rende l'atto di recesso inidoneo alla realizzazione della sua causa risolutiva del rapporto di lavoro soltanto nell'area di operatività della tutela reale, rimanendo negli altri due casi tale effetto comunque realizzato, in quanto considerato preminente rispetto all'interesse del lavoratore alla conservazione del posto, senza poi, che, con riguardo ai licenziamenti intimati nell'area di libera recedibilità possa porsi alcun problema di convertibilità in recesso ad nutum (Cass. civ., sez. lav., 27 agosto 2003, n. 12579);
- l'atto di esclusione intimato al socio dalla società cooperativa a titolo di sanzione per la mancata esecuzione della prestazione di lavoro, senza le garanzie previste dall'art. 7 dello statuto dei lavoratori, è illegittimo e la sua rimozione determina il ripristino del rapporto associativo e, conseguentemente, del rapporto di lavoro di cui la risoluzione di quello associativo aveva determinato "ipso iure" l'estinzione (Trib. Lecce, ord., 14 agosto 2003,).
- in un rapporto di lavoro subordinato, il licenziamento disciplinare irrogato dal datore di lavoro senza la preventiva audizione del lavoratore - che nella specie si trovava nell'assoluta impossibilità di difendersi - è illegittimo in quanto costituisce violazione del diritto di difesa del dipendente (Trib. Milano, 1 aprile 2003,);
- l'art. 7 Stat. Lav., stabilendo che il datore di lavoro non possa adottare alcun provvedimento disciplinare nei confronti del lavoratore senza aver sentito le sue difese, concreta un preciso limite all'esercizio del potere disciplinare del datore di lavoro che deve rispettare il diritto di difesa del dipendente e consentire allo stesso di esercitarlo personalmente attraverso la sua audizione, con o senza l'assistenza di un rappresentante sindacale, ovvero per iscritto. Pertanto, è illegittimo il licenziamento disciplinare comminato al dipendente che a causa di uno stato mentale di scompenso psicotico e di conseguente ricovero ospedaliero coattivo di cui il datore di lavoro è a conoscenza - si trovi nella assoluta impossibilità di presentare la giustificazione ovvero di comunicare la sua eventuale volontà di presentarla. (Trib. Milano, 5 febbraio 2003);
- nell'ipotesi di condotta del dipendente penalmente rilevante, il datore di lavoro che intenda esercitare il suo potere disciplinare deve contestare l'addebito subito dopo avere avuto conoscenza dei fatti e non attendere che il lavoratore sia rinviato a giudizio, posto che la condotta disciplinarmente rilevante è costituita dai fatti commessi (nella specie, sottrazione dalla cassa di una somma di danaro) e non certo dalla assunzione della veste di imputato. E', dunque, illegittimo il licenziamento intimato per giusta causa a seguito della contestazione dell'addebito effettuata a distanza di 9 mesi dai fatti durante i quali il dipendente ha continuato a prestare l'attività di lavoro (Trib. Milano, 12 luglio 2000);
- è illegittimo per violazione delle procedure previste dall'art. 7 L. n. 300 del 1970, il licenziamento disciplinare intimato a seguito di una contestazione del tutto generica, con adduzione di motivi non preventivamente contestati e senza la concessione al lavoratore del termine per rendere le proprie giustificazioni. Da tale illegittimità derivano le conseguenze previste dalla legge per il licenziamento ingiustificato; nella specie, il risarcimento del danno previsto dall'art. 8 L. n. 604 del 1966 (App. Milano);
- il licenziamento dovuto alle assenze ingiustificate del lavoratore ha carattere disciplinare ed è, perciò, illegittimo ove non sia preceduto dalla dovuta contestazione secondo la normativa di cui all'art. 7 st. lav. (Trib. Milano, 8 gennaio 2000
- il licenziamento disciplinare intimato in violazione delle regole procedimentali previste dall'art. 7 L. n. 300 del 1970 non è nullo, ma illegittimo, con la conseguenza che ad esso devono connettersi gli stessi effetti derivanti dalla mancanza di giusta causa o di giustificato motivo, perché sarebbe illogico ricollegare a violazioni formali conseguenze diverse (e ben più gravi) di quelle derivanti dall'accertata insussistenza dell'illecito disciplinare (Trib. L’Aquila, sez. lav., 9 ottobre 2013 Cass. civ., sez. lav., 27 giugno 1998, n. 6396,idem Cass. civ., sez. lav., 3 aprile 1998, n. 3449; Trib. Torino, 29 maggio 1996);
- il licenziamento disciplinare intimato quale conseguenza della timbratura da parte di un lavoratore del cartellino presenze di un collega deve essere supportato dalla prova certa dell'assenza sul luogo di lavoro del lavoratore beneficiato della timbratura. In difetto di tale prova il licenziamento sarà considerato sproporzionato e conseguentemente illegittimo (Cass. civ., sez. lav., 4 marzo 2014, n. 4983,);
- è illegittimo, perché sproporzionato, il licenziamento irrogato al lavoratore che, in un contesto di capillare vessazione, si armi di sbarra metallica, aggredisca il diretto superiore autore delle condotte persecutorie e lo insulti e lo minacci, in quanto i comportamenti vessatori, di per sé scaturigine di responsabilità risarcitoria del datore di lavoro, rimasto inerte, erano idonei a ledere la capacità di autocontrollo del lavoratore, comportando il ridimensionamento della gravità del fatto (Cass. civ., sez. lav., 25 luglio 2013, n. 18093).