Il Concordato preventivo per evitare il fallimento dell'impresa in stato di crisi

Oramai è entrato nel linguaggio comune dei professionisti e delle varie realtà creditrici (imprese bancarie in primis ) l'istituto del concordato preventivo, in ragione del suo utilizzo per evitare il fallimento dell'impresa in stato di crisi, nonché dei suoi effetti protettivi garantiti al debitore intenzionato a risolvere questa condizione.

Le recenti modifiche operate alla procedura concordataria, di cui agli artt. 160 e ss. l.f., (1) dapprima dal c.d. Decreto sviluppo 2012 (2) e poi dal c.d. Decreto del fare, (3) hanno impattato particolarmente su tre aspetti della stessa: l'introduzione di maggiori oneri per il debitore al fine di evitare l'abuso del concordato con riserva, l'opportunità di integrare successivamente la documentazione, depositata con ricorso presso il tribunale competente, per l'ammissione al concordato preventivo con la domanda di omologa dell'accordo di ristrutturazione, in luogo della proposta di concordato, nonché la possibilità di scioglimento e sospensione dei contratti pendenti.

Di seguito viene data ampia delucidazione dei 3 aspetti.

1) L'istituto del concordato preventivo

2) Il concordato preventivo in bianco o con riserva

3) Accordo di ristrutturazione con le tutele del concordato

4) Come gli artt. 169 bis e 186 bis l.f. influenzano i contratti tra banca e debitore

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L'istituto del concordato preventivo

Anzitutto, è opportuno chiarire alcuni tra gli aspetti principali del concordato preventivo.

In prima approssimazione, si evidenzia che con lo strumento in commento l'imprenditore propone al Tribunale (a mezzo ricorso) un piano per risolvere la crisi cui versa la propria impresa, evitando dunque il fallimento. Tale proposta di concordato presentata deve essere votata dalla maggioranza dei creditori, i quali si troveranno ad essere soddisfatti, talvolta parzialmente, delle proprie ragioni creditorie. D'altro canto, sarà il tribunale adito che ammetterà tale proposta ed omologherà il concordato.

Il procedimento in sintesi della proposta di concordato

La proposta di concordato presentata deve essere corredata da una serie di documenti (4)

relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa;
elenco analitico delle attività (con loro stima);
elenco dei creditori (con nominativo, importi, cause di prelazione);
elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni del debitore;
nel caso di soci con responsabilità illimitata, il valore dei beni e i creditori particolari che li riguardano;
un piano con gli interventi (specificando modalità e tempi) che l'imprenditore intende intraprendere per adempiere la proposta di concordato. Detto piano deve essere attestato da un professionista, il quale motiva in apposita relazione la concreta realizzabilità delle proposte contenute.

Il tribunale, verificata la regolarità e completezza della documentazione presentata, come pure la sussistenza dei requisiti di cui all'art. 160 l.f., può alternativamente:

chiedere integrazioni documentali all'imprenditore entro un termine non superiore ai 15 giorni, decorso il quale rigetta l'istanza di concordato con decreto di inamissibilità;
aprire la procedura concordataria, accogliendo l'istanza con decreto.

Nella circostanza di accoglimento, il tribunale provvede a:

nominare il commissario giudiziale, il quale, peraltro, predispone il proprio parere sulle proposte del debitore discusse nel corso della procedura;
designare giudice delegato;
ordinare la convocazione dei creditori entro 30 giorni;
fissare il termine (entro 15 giorni) per il versamento da parte del debitore di una parte delle spese presunte per il procedimento (tra il 20% ed il 50%).

In tale circostanza, il commissario giudiziale, tra le altre cose, convoca i creditori, portando alla loro attenzione, unitamente alla data della convocazione, pure una sintesi delle proposte del debitore concordatario.
Quindi, alla presenza del giudice delegato, i creditori convocati e riuniti possono approvare o meno la proposta concordataria.
L'approvazione avviene solo con la maggioranza dei voti rappresentanti, a loro volta, la maggioranza dei crediti ammessi (verificata nel maggior numero delle eventuali classi di creditori).

Il giudice delegato, quindi, rimette gli atti al tribunale, il quale provvede al giudizio di omologazione (con accoglimento o rigetto) entro 6 mesi dalla data di deposito del ricorso (prorogabile per ulteriori 60 giorni). La conseguenza del rigetto, accertati i presupposti, è il fallimento.

Il concordato preventivo in bianco o con riserva

L'art. 33, comma 1, del decreto sviluppo 2012, (5) aggiungendo il comma 6 all'art. 161 l.f. ha introdotto la possibilità di avviare la procedura di concordato preventivo presentando ricorso con la sola domanda di concordato corredata dai bilanci degli ultimi 3 esercizi. Tale domanda, però, deve essere integrata con la restante documentazione prevista dall'art. 161, cc. 2 e 3 l.f. entro un termine stabilito dal giudice e compreso tra sessanta e centoventi giorni (prorogabile per ulteriori sessanta). L'intenzione del legislatore è stata quella di concedere più tempo al debitore per redigere il piano contenente gli interventi che l'imprenditore intende intraprendere per adempiere la proposta di concordato, consentendo, comunque, nel frattempo di beneficiare degli effetti prodotti dall'avvio della procedura concordataria, in particolare:

inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte 90 giorni prima della pubblicazione nel registro delle imprese del ricorso con riserva;
prededucibilità dei crediti sorti dopo il deposito del ricorso;
divieto di azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore da parte dei creditori anteriori alla data di pubblicazione del ricorso;
possibilità di richiedere al tribunale lo scioglimento o la sospensione dei contratti in corso di esecuzione.

Ma la finalità del legislatore di consentire gli effetti protettivi in commento (in particolare il blocco dell'esecuzione) prima della presentazione della proposta, del piano di concordato e della documentazione relativa, aumentando in tal maniera i tempi a disposizione del debitore per elaborare tutto ciò e riorganizzarsi, ha sortito come effetto un iniziale abuso dell'istituto in commento. Abusi riconducibili, in particolare, a condotte pregiudizievoli delle regioni creditorie da parte del debitore, grazie alle garanzie concesse sul patrimonio di quest'ultimo, proprie dell'istituto in commento (frode, occultamento dell'attivo, omissione nell'evidenziare taluni crediti, altro).

Per correggere tale pratica, il Decreto del Fare ha introdotto alcuni correttivi alla disciplina, in particolare dei maggiori oneri informativi, a beneficio di creditori e tribunale, a carico dell'imprenditore che presenta l'istanza di concordato con riserva. Più specificatamente:

deposito dell'elenco dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti;
anticipazione, già all'atto del deposito della domanda in bianco, della nomina del commissario giudiziale (che così, dal canto suo, ha maggior tempo da dedicare anche e soprattutto all'analisi delle cause del dissesto nonché per porsi a garanzia e presidio della correttezza del comportamento da parte del debitore), quindi senza che il tribunale aspetti la completezza dei documenti a usa disposizione. Forse per tale nuova disposizione sono diminuite le istanze di concordato preventivo in bianco;
motivazione da parte del tribunale sul decreto che fissa il termine per la presentazione della documentazione mancante. In tal maniera, i creditori potranno valutare se sono convincenti o meno le motivazioni addotte circa i termini per la presentazione dei documenti ai sensi dell'art. 161, cc. 2 e 3 l.f., anche se, d'altra parte, il provvedimento del tribunale non è impugnabile;
possibilità, da parte del tribunale, di interrompere la procedura di concordato con riserva, in presenza di atti del debitore lesivi delle ragioni creditorie o palesemente in contrasto con quanto necessariamente dovrebbe essere svolto dall'imprenditore per elaborare e produrre la proposta concordataria ed il piano.

Accordo di ristrutturazione con le tutele del concordato

Sempre con riferimento al concordato in bianco, il comma 6 dell'art. 161 l.f., stabilendo la possibilità per il debitore di depositare un accordo di ristrutturazione dei debiti, di cui all'art. 182 bis l.f., in luogo del piano di concordato, crea inevitabilmente una certa interferenza tra i due istituti in parola.

Infatti, sia che venga presentato il piano di concordato che l'accordo di ristrutturazione, gli effetti protettivi del patrimonio del debitore prodotti dal ricorso ( cfr. supra ) permangono sino al giudizio di omologazione.
In tal maniera, il debitore può addirittura trattare l'accordo di cui all'art. 182 bis , sotto l'ombrello protettivo da azioni pregiudizievoli sul proprio patrimonio garantito dall'art. 161 l.f.. Questo è palesemente un altro esempio di abuso dello strumento del concordato con riserva, al quale, tuttavia, il legislatore non ha posto ancora rimedio.

Come gli artt. 169 bis e 186 bis l.f. influenzano i contratti tra banca e debitore

Tra gli effetti protettivi del patrimonio del debitore prodotti dall'avvio della procedura concordataria, vi è certamente la possibilità per quest'ultimo di chiedere la prosecuzione o meno dei rapporti contrattuali pendenti. Prima dell'intervento operato sul tema dal decreto sviluppo 2012, la sorte dei contratti pendenti alla data di deposito della domanda di concordato non era disciplinata. In tal caso, la prassi comunemente accolta prevedeva che tali rapporti contrattuali proseguissero in capo all'imprenditore.

D'altro canto, con riferimento alle procedure concordatarie successive all'11 settembre 2012, si è ottenuta una compiuta ed espressa disciplina in materia in seguito all'entrata in vigore del decreto in parola, con la quale sono stati introdotti gli artt. 169 bis e 186 bis (6) l.f..

In particolare, circa i contratti in corso di esecuzione alla data di presentazione del ricorso, l'art. 169 bis stabilisce la possibilità per il debitore di chiedere al tribunale, od al giudice delegato:

l'autorizzazione al loro scioglimento;
la loro sospensione per non più di 60 giorni, prorogabili una sola volta. (7)

E' opportuno sottolineare, altresì, che, per procedere in tal senso, necessariamente devono essere forniti al tribunale, od al giudice delegato, tutti gli elementi di fatto e di diritto affinché essi possano apprezzare l'utilità della sospensione, o dello scioglimento, rispetto a quanto contenuto nella proposta di concordato ( cfr. Tribunale di Udine, decreto del 25 settembre 2013).

Inoltre, la recente giurisprudenza ( cfr. Tribunale di Vercelli, decreto del 20 settembre 2013) ha evidenziato come detta possibilità per il debitore concordatario possa applicarsi anche nei casi di concordato in bianco, in mancanza di espressa esclusione di quest'ultimo operata dall'articolo in commento.

L'art. 186 bis , invece, stabilisce che nei casi dei c.d. concordati con continuità aziendale (in occasione dei quali il piano previsto dall'imprenditore prevede alternativamente la prosecuzione dell'attività d'impresa, la cessione od il conferimento dell'azienda in esercizio), con il deposito del ricorso, i contratti in corso di esecuzione non si risolvono, fermo restando quanto disciplinato dall'art. 169 bis .

Peraltro, l'art. 186 bis , stabilendo l'inefficacia dei patti contrari a ciò, altresì sancisce l'impossibilità del contraente in bonis di risolvere il contratto in ragione dell'ammissione del debitore alla procedura concordataria.

Ma la disciplina di cui agli artt. 169 bis e 186 bis l.f. è applicabile anche qualora l'oggetto della domanda di sospensione o scioglimento del debitore attenga i contratti di finanziamento bancario?

La recente giurisprudenza maggioritaria sostiene l'esclusione della disciplina in commento nel caso di finanziamenti bancari.

In particolare, nella circostanza di un contratto di mutuo, il quale è adempiuto dal mutuante prima del deposito della domanda di concordato preventivo (avendo eseguito la propria obbligazione con la mera consegna della provvista di denaro), la pendenza del contratto non sussiste, in quanto l'unica parte inadempiente è il mutuatario (debitore) e dunque non vi è inadempimento di entrambe le parti.

Peraltro, l'obbligazione restitutoria gravante sul mutuatario è un debito pecuniario e, come tale, viene disciplinato dall'art. 55 l.f. (8) (cfr. Tribunale di Monza, decreto del 26 gennaio 2013, Tribunale di Vercelli, decreto del 20 settembre 2013).

Quindi, per tali ragioni, non risulta possibile che il mutuatario, all'avvio della procedura concordataria, chieda la sospensione o lo scioglimento dei contratti di mutuo, mancando appunto la circostanza di inadempimento di mutuante e mutuatario, condizione necessaria per parlarsi di contratto pendente.

Al contrario, nel caso di mutuo di scopo (rispetto al quale viene erogata la provvista di denaro con l'obbligo per il mutuatario di utilizzare la medesima per una determinata finalità, come una costruzione edilizia o un'attività produttiva, per esempio) l'applicazione della disciplina di cui agli artt. 169 bis e 186 bis l.f. trova fondamento.

Tali tipologie di mutuo, infatti, si perfezionano con il consenso della parti (non con la consegna del denaro da parte del mutuante come nel contratto di mutuo in generale), dove il mutuante eroga la somma ed il mutuatario si obbliga a corrispondere gli interessi al primo, realizzando al contempo l'obiettivo cui la provvista fornita è finalizzata ( cfr. giurisprudenza di legittimità). (9)

Si pensi, per esempio, al mutuo S.A.L. (stato avanzamento lavori), dove la provvista dal mutuante viene erogata per una parte al momento della richiesta del finanziamento e le successive a seguire, durante le fasi di realizzazione previste dal progetto oggetto di finanziamento.

In tal caso, applicandosi la disciplina in commento, nel corso della procedura concordataria il mutuo s.a.l. prosegue normalmente, salvo che il debitore non chieda al giudice delegato la sospensione o lo scioglimento.

Si evidenzia altresì che, qualora l'istituto di credito volesse risolvere il contratto di mutuo di scopo in ipotesi di concordato in continuità (non erogando le restanti tranches di denaro previste), non vi sarebbe possibilità in tal senso se il mutuatario dimostra di aver adempiuto quanto richiesto per poter ottenere il finanziamento.

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Note

(1) Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267.

(2) Decreto legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 134.

(3) Decreto legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla Legge 9 agosto 2013, n. 98.

(4)Cfr. art. 161 l.f..

(5) Il decreto legge 22 giugno 2012, n. 83 si applica ai concordati preventivi successivi all'11 settembre 2012.

(6) Articoli aggiunti dall'art. 33, comma 1, lettere d) e g), d.l. 22 giugno 2012, n. 83.

(7) In entrambi i casi, il contraente in bonis avrà diritto ad un indennizzo, soddisfatto come credito anteriore al concordato.

(8) Il richiamo all'art. 55 l.f. è operato dall'art. 169 l.f..

(9) Cassazione 15 giugno 1994, n. 5805, Cassazione 21 luglio 1998, n. 7116, Cassazione 10 giugno 1981, n. 3752, Cassazione 11 gennaio 2001, n. 317.

Speciale Pubblicato il 17/04/2014

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